德儒所2020年11月（法讯）刊

 

 

 

 

 

 

 

 

目    录

法律文件：

中华人民共和国著作权法(2020修正) 3

中华人民共和国退役军人保障法 39

最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定 59

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知 67

最高检、证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案例 75

最高人民法院发布人身安全保护令十大典型案例 111

最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例 125

江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南 145

江苏省高级人民法院关于强化依法规范公正善意文明执行理念 进一步做好优化营商环境工作的指导意见 159

法律职业资格管理办法 179

法律动态：

被“今日头条”告上法庭 律师详解“今日油条”是否侵权 186

公安部公布严厉打击利用互联网侵权假冒犯罪典型案例 192

责令天猫恢复销售链接 最高法作出首例裁定案 196

温州中院：民间借贷利率上限不适用金融机构 199

超市饮料喝完再付款构成盗窃吗？ 206

圆通泄露40万条个人信息 大数据不应为侵权张目 210

“人脸识别第一案”判了！以司法裁判向滥用说不 213

江苏调整工伤保险定期待遇 增加各伤残等级津贴 216

 

法律文件：

 

中华人民共和国著作权法(2020修正)

中华人民共和国主席令

（第六十二号）

　　《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2020年11月11日通过，现予公布，自2021年6月1日起施行。

 

　　中华人民共和国主席　习近平

2020年11月11日

　　全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定

（2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 ）

　　第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定对《中华人民共和国著作权法》作如下修改：

　　一、将第二条、第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十二条中的“其他组织”修改为“非法人组织”。

　　将第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十一条中的“公民”修改为“自然人”。

　　二、将第三条中的“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括”。

　　将第六项修改为：“（六）视听作品”。

　　将第九项修改为：“（九）符合作品特征的其他智力成果”。

　　三、将第四条修改为：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

　　四、将第五条第二项修改为：“（二）单纯事实消息”。

　　五、将第七条、第二十八条中的“国务院著作权行政管理部门”修改为“国家著作权主管部门”。

　　将第七条中的“主管”修改为“负责”，“各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门”修改为“县级以上地方主管著作权的部门”。

　　六、将第八条第一款中的“著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”修改为“依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”；将“诉讼、仲裁活动”修改为“诉讼、仲裁、调解活动”。

　　增加两款，作为第二款、第三款：“著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费的收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定，协商不成的，可以向国家著作权主管部门申请裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

　　“著作权集体管理组织应当将使用费的收取和转付、管理费的提取和使用、使用费的未分配部分等总体情况定期向社会公布，并应当建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。”

　　将第二款改为第四款，修改为：“著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

　　七、在第十条第一款第五项中的“翻拍”后增加“数字化”。

　　将第一款第七项修改为：“（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。

　　将第一款第十一项、第十二项修改为：“（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；

　　“（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。

　　将第十条第一款第十项中的“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”、第十三项中的“电影或者以类似摄制电影”，第四十七条第六项中的“电影和以类似摄制电影”，第五十三条中的“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。

　　八、将第十一条第四款改为第十二条第一款，修改为：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”

　　增加两款，作为第二款、第三款：“作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。

　　“与著作权有关的权利参照适用前两款规定。”

　　九、将第十三条改为第十四条，增加一款，作为第二款：“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”

　　十、增加一条，作为第十六条：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

　　十一、将第十五条改为第十七条，修改为：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

　　“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

　　“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

　　十二、将第十六条改为第十八条，在第二款第一项中的“地图”后增加“示意图”。

　　第二款增加一项，作为第二项：“（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。

　　十三、将第十八条改为第二十条，修改为：“作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。

　　“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

　　十四、将第十九条改为第二十一条，将第一款中的“依照继承法的规定转移”修改为“依法转移”。

　　十五、将第二十一条改为第二十三条，将第二款、第三款修改为：“法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

　　“视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”

　　十六、将第二十二条改为第二十四条，在第一款中的“姓名”后增加“或者名称”；将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

　　删去第一款第三项中的“时事”。

　　将第一款第四项中的“作者”修改为“著作权人”。

　　在第一款第六项中的“翻译”后增加“改编、汇编、播放”。

　　在第一款第八项中的“美术馆”后增加“文化馆”。

　　在第一款第九项中的“也未向表演者支付报酬”后增加“且不以营利为目的”。

　　删去第一款第十项中的“室外”。

　　将第一款第十一项中的“汉语言文字”修改为“国家通用语言文字”。

　　将第一款第十二项修改为：“（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”。

　　第一款增加一项，作为第十三项：“（十三）法律、行政法规规定的其他情形”。

　　将第二款修改为：“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

　　十七、将第二十三条改为第二十五条，修改为：“为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

　　“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

　　十八、将第二十六条改为第二十八条，修改为：“以著作权中的财产权出质的，由出质人和质权人依法办理出质登记。”

　　十九、将第四章章名修改为“与著作权有关的权利”。

　　二十、将第三十七条改为第三十八条，删去第一款中的“（演员、演出单位）”和第二款。

　　二十一、将第三十八条改为第三十九条，在第一款第五项中的“发行”后增加“出租”。

　　二十二、增加一条，作为第四十条：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。

　　“职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

　　二十三、将第四十二条改为第四十四条，将第二款修改为：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。”

　　二十四、增加一条，作为第四十五条：“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”

　　二十五、将第四十三条改为第四十六条，将第二款中的“但应当支付报酬”修改为“但应当按照规定支付报酬”。

　　二十六、将第四十五条改为第四十七条，修改为：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

　　“（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；

　　“（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；

　　“（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。

　　“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。

　　“本条第一款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。”

　　二十七、将第四十六条改为第四十八条，修改为：“电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”

　　二十八、将第五章章名修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”。

　　二十九、增加一条，作为第四十九条：“为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。

　　“未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。

　　“本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”

　　三十、增加一条，作为第五十条：“下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

　　“（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；

　　“（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；

　　“（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；

　　“（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；

　　“（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。

　　“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

　　三十一、增加一条，作为第五十一条：“未经权利人许可，不得进行下列行为：

　　“（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；

　　“（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。”

　　三十二、将第四十七条改为第五十二条，将第八项修改为：“（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外”。

　　将第十一项中的“权益”修改为“权利”。

　　三十三、将第四十八条改为第五十三条，修改为：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　“（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

　　“（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　“（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

　　“（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

　　“（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

　　“（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　“（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　“（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”

　　三十四、将第四十九条改为第五十四条，修改为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

　　“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

　　“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

　　“人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。”

　　三十五、增加一条，作为第五十五条：“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。

　　“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”

　　三十六、将第五十条改为第五十六条，修改为：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”

　　三十七、将第五十一条改为第五十七条，修改为：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

　　三十八、将第五十三条改为第五十九条，增加一款，作为第二款：“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。”

　　三十九、增加一条，作为第六十一条：“当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任，以及当事人行使诉讼权利、申请保全等，适用有关法律的规定。”

　　四十、增加一条，作为第六十五条：“摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期在2021年6月1日前已经届满，但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的，不再保护。”

　　四十一、将第六十条改为第六十六条，删去第二款中的“和政策”。

　　四十二、删去第三十五条、第四十条第二款、第四十四条、第五十四条、第五十六条。

　　本决定自2021年6月1日起施行。

　　《中华人民共和国著作权法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整，重新公布。

 

中华人民共和国著作权法

　　（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过　根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正　根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正　根据2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第三次修正）

 

目　　录

　　第一章　总 　则

　　第二章　著 作 权

　　第一节　著作权人及其权利

　　第二节　著作权归属

　　第三节　权利的保护期

　　第四节　权利的限制

　　第三章　著作权许可使用和转让合同

　　第四章　与著作权有关的权利

　　第一节　图书、报刊的出版

　　第二节　表　 演

　　第三节　录音录像

　　第四节　广播电台、电视台播放

　　第五章　著作权和与著作权有关的权利的保护

　　第六章　附　 则

 

第一章　总　　则

　　第一条　为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

　　第二条　中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

　　外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

　　外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

　　未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

　　第三条　本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：

　　（一）文字作品；

　　（二）口述作品；

　　（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

　　（四）美术、建筑作品；

　　（五）摄影作品；

　　（六）视听作品；

　　（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

　　（八）计算机软件；

　　（九）符合作品特征的其他智力成果。

　　第四条　著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

　　第五条　本法不适用于：

　　（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

　　（二）单纯事实消息；

　　（三）历法、通用数表、通用表格和公式。

　　第六条　民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

　　第七条　国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作；县级以上地方主管著作权的部门负责本行政区域的著作权管理工作。

　　第八条　著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。

　　著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费的收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定，协商不成的，可以向国家著作权主管部门申请裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

　　著作权集体管理组织应当将使用费的收取和转付、管理费的提取和使用、使用费的未分配部分等总体情况定期向社会公布，并应当建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。

　　著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

 

第二章　著作权

第一节　著作权人及其权利

　　第九条　著作权人包括：

　　（一）作者；

　　（二）其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。

　　第十条　著作权包括下列人身权和财产权：

　　（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

　　（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

　　（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

　　（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

　　（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；

　　（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

　　（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

　　（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

　　（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

　　（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；

　　（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；

　　（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；

　　（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；

　　（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

　　（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

　　（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

　　（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

　　著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

　　著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

 

第二节　著作权归属

　　第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

　　创作作品的自然人是作者。

　　由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。

　　第十二条　在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

　　作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。

　　与著作权有关的权利参照适用前两款规定。

　　第十三条　改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

　　第十四条　两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

　　合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

　　合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

　　第十五条　汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

　　第十六条　使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

　　第十七条　视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

　　前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

　　视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

　　第十八条　自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

　　有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：

　　（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；

　　（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；

　　（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。

　　第十九条　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

　　第二十条　作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。

　　作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。

　　第二十一条　著作权属于自然人的，自然人死亡后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，依法转移。

　　著作权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织变更、终止后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者非法人组织享有；没有承受其权利义务的法人或者非法人组织的，由国家享有。

 

第三节　权利的保护期

　　第二十二条　作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

　　第二十三条　自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

　　法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

　　视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

 

第四节　权利的限制

　　第二十四条　在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

　　（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

　　（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；

　　（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

　　（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

　　（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

　　（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

　　（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；

　　（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

　　（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

　　（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

　　（十三）法律、行政法规规定的其他情形。

　　前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

　　第二十五条　为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

　　前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

 

第三章　著作权许可使用和转让合同

　　第二十六条　使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。

　　许可使用合同包括下列主要内容：

　　（一）许可使用的权利种类；

　　（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；

　　（三）许可使用的地域范围、期间；

　　（四）付酬标准和办法；

　　（五）违约责任；

　　（六）双方认为需要约定的其他内容。

　　第二十七条　转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利，应当订立书面合同。

　　权利转让合同包括下列主要内容：

　　（一）作品的名称；

　　（二）转让的权利种类、地域范围；

　　（三）转让价金；

　　（四）交付转让价金的日期和方式；

　　（五）违约责任；

　　（六）双方认为需要约定的其他内容。

　　第二十八条　以著作权中的财产权出质的，由出质人和质权人依法办理出质登记。

　　第二十九条　许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

　　第三十条　使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。

　　第三十一条　出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

 

第四章　与著作权有关的权利

第一节　图书、报刊的出版

　　第三十二条　图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。

　　第三十三条　图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。

　　第三十四条　著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。

　　图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依照本法第六十一条的规定承担民事责任。

　　图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。

　　第三十五条　著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。

　　作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

　　第三十六条　图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。

　　报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。

　　第三十七条　出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

　　前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

 

第二节　表　　演

　　第三十八条　使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。

　　第三十九条　表演者对其表演享有下列权利：

　　（一）表明表演者身份；

　　（二）保护表演形象不受歪曲；

　　（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

　　（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

　　（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

　　（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

　　被许可人以前款第三项至第六项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　第四十条　演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。

　　职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。

　　第四十一条　本法第三十九条第一款第一项、第二项规定的权利的保护期不受限制。

　　本法第三十九条第一款第三项至第六项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

 

第三节　录音录像

　　第四十二条　录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

　　第四十三条　录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

　　第四十四条　录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

　　被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。

　　第四十五条　将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。

 

第四节　广播电台、电视台播放

　　第四十六条　广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

　　第四十七条　广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:

　　（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；

　　（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；

　　（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。

　　广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。

　　本条第一款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。

　　第四十八条　电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

 

第五章　著作权和与著作权有关的权利的保护

　　第四十九条　为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。

　　未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。

　　本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

　　第五十条　下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

　　（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；

　　（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；

　　（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；

　　（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；

　　（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。

　　前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

　　第五十一条　未经权利人许可，不得进行下列行为：

　　（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；

　　（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。

　　第五十二条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

　　（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

　　（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

　　（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

　　（四）歪曲、篡改他人作品的；

　　（五）剽窃他人作品的；

　　（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

　　（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

　　（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外；

　　（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

　　（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

　　（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

　　第五十三条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

　　（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

　　（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

　　第五十四条　侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

　　权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

　　赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

　　人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。

　　第五十五条　主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。

　　主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

　　第五十六条　著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。

　　第五十七条　为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。

　　第五十八条　人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

　　第五十九条　复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

　　在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。

　　第六十条　著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。

　　当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。

　　第六十一条　当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任，以及当事人行使诉讼权利、申请保全等，适用有关法律的规定。

 

第六章　附　　则

　　第六十二条　本法所称的著作权即版权。

　　第六十三条　本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。

　　第六十四条　计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。

　　第六十五条　摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期在2021年6月1日前已经届满，但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的，不再保护。

　　第六十六条　本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

　　本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定处理。

　　第六十七条　本法自1991年6月1日起施行。

 

中华人民共和国退役军人保障法

中华人民共和国主席令

（第六十三号）

　　《中华人民共和国退役军人保障法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2020年11月11日通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。

 

　　中华人民共和国主席 习近平

　　2020年11月11日

　　中华人民共和国退役军人保障法

　　（2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）

目　　录

　　第一章　总　　则

　　第二章　移交接收

　　第三章　退役安置

　　第四章　教育培训

　　第五章　就业创业

　　第六章　抚恤优待

　　第七章　褒扬激励

　　第八章　服务管理

　　第九章　法律责任

　　第十章　附　　则

 

第一章　总　　则

　　第一条　为了加强退役军人保障工作，维护退役军人合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业，根据宪法，制定本法。

　　第二条　本法所称退役军人，是指从中国人民解放军依法退出现役的军官、军士和义务兵等人员。

　　第三条　退役军人为国防和军队建设做出了重要贡献，是社会主义现代化建设的重要力量。

　　尊重、关爱退役军人是全社会的共同责任。国家关心、优待退役军人，加强退役军人保障体系建设，保障退役军人依法享有相应的权益。

　　第四条　退役军人保障工作坚持中国共产党的领导，坚持为经济社会发展服务、为国防和军队建设服务的方针，遵循以人为本、分类保障、服务优先、依法管理的原则。

　　第五条　退役军人保障应当与经济发展相协调，与社会进步相适应。

　　退役军人安置工作应当公开、公平、公正。

　　退役军人的政治、生活等待遇与其服现役期间所做贡献挂钩。

　　国家建立参战退役军人特别优待机制。

　　第六条　退役军人应当继续发扬人民军队优良传统，模范遵守宪法和法律法规，保守军事秘密，践行社会主义核心价值观，积极参加社会主义现代化建设。

　　第七条　国务院退役军人工作主管部门负责全国的退役军人保障工作。县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门负责本行政区域的退役军人保障工作。

　　中央和国家有关机关、中央军事委员会有关部门、地方各级有关机关应当在各自职责范围内做好退役军人保障工作。

　　军队各级负责退役军人有关工作的部门与县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当密切配合，做好退役军人保障工作。

　　第八条　国家加强退役军人保障工作信息化建设，为退役军人建档立卡，实现有关部门之间信息共享，为提高退役军人保障能力提供支持。

　　国务院退役军人工作主管部门应当与中央和国家有关机关、中央军事委员会有关部门密切配合，统筹做好信息数据系统的建设、维护、应用和信息安全管理等工作。

　　第九条　退役军人保障工作所需经费由中央和地方财政共同负担。退役安置、教育培训、抚恤优待资金主要由中央财政负担。

　　第十条　国家鼓励和引导企业、社会组织、个人等社会力量依法通过捐赠、设立基金、志愿服务等方式为退役军人提供支持和帮助。

　　第十一条　对在退役军人保障工作中做出突出贡献的单位和个人，按照国家有关规定给予表彰、奖励。

 

第二章　移交接收

　　第十二条　国务院退役军人工作主管部门、中央军事委员会政治工作部门、中央和国家有关机关应当制定全国退役军人的年度移交接收计划。

　　第十三条　退役军人原所在部队应当将退役军人移交安置地人民政府退役军人工作主管部门，安置地人民政府退役军人工作主管部门负责接收退役军人。

　　退役军人的安置地，按照国家有关规定确定。

　　第十四条　退役军人应当在规定时间内，持军队出具的退役证明到安置地人民政府退役军人工作主管部门报到。

　　第十五条　安置地人民政府退役军人工作主管部门在接收退役军人时，向退役军人发放退役军人优待证。

　　退役军人优待证全国统一制发、统一编号，管理使用办法由国务院退役军人工作主管部门会同有关部门制定。

　　第十六条　军人所在部队在军人退役时，应当及时将其人事档案移交安置地人民政府退役军人工作主管部门。

　　安置地人民政府退役军人工作主管部门应当按照国家人事档案管理有关规定，接收、保管并向有关单位移交退役军人人事档案。

　　第十七条　安置地人民政府公安机关应当按照国家有关规定，及时为退役军人办理户口登记，同级退役军人工作主管部门应当予以协助。

　　第十八条　退役军人原所在部队应当按照有关法律法规规定，及时将退役军人及随军未就业配偶的养老、医疗等社会保险关系和相应资金，转入安置地社会保险经办机构。

　　安置地人民政府退役军人工作主管部门应当与社会保险经办机构、军队有关部门密切配合，依法做好有关社会保险关系和相应资金转移接续工作。

　　第十九条　退役军人移交接收过程中，发生与其服现役有关的问题，由原所在部队负责处理；发生与其安置有关的问题，由安置地人民政府负责处理；发生其他移交接收方面问题的，由安置地人民政府负责处理，原所在部队予以配合。

　　退役军人原所在部队撤销或者转隶、合并的，由原所在部队的上级单位或者转隶、合并后的单位按照前款规定处理。

 

第三章　退役安置

　　第二十条　地方各级人民政府应当按照移交接收计划，做好退役军人安置工作，完成退役军人安置任务。

　　机关、群团组织、企业事业单位和社会组织应当依法接收安置退役军人，退役军人应当接受安置。

　　第二十一条　对退役的军官，国家采取退休、转业、逐月领取退役金、复员等方式妥善安置。

　　以退休方式移交人民政府安置的，由安置地人民政府按照国家保障与社会化服务相结合的方式，做好服务管理工作，保障其待遇。

　　以转业方式安置的，由安置地人民政府根据其德才条件以及服现役期间的职务、等级、所做贡献、专长等和工作需要安排工作岗位，确定相应的职务职级。

　　服现役满规定年限，以逐月领取退役金方式安置的，按照国家有关规定逐月领取退役金。

　　以复员方式安置的，按照国家有关规定领取复员费。

　　第二十二条　对退役的军士，国家采取逐月领取退役金、自主就业、安排工作、退休、供养等方式妥善安置。

　　服现役满规定年限，以逐月领取退役金方式安置的，按照国家有关规定逐月领取退役金。

　　服现役不满规定年限，以自主就业方式安置的，领取一次性退役金。

　　以安排工作方式安置的，由安置地人民政府根据其服现役期间所做贡献、专长等安排工作岗位。

　　以退休方式安置的，由安置地人民政府按照国家保障与社会化服务相结合的方式，做好服务管理工作，保障其待遇。

　　以供养方式安置的，由国家供养终身。

　　第二十三条　对退役的义务兵，国家采取自主就业、安排工作、供养等方式妥善安置。

　　以自主就业方式安置的，领取一次性退役金。

　　以安排工作方式安置的，由安置地人民政府根据其服现役期间所做贡献、专长等安排工作岗位。

　　以供养方式安置的，由国家供养终身。

　　第二十四条　退休、转业、逐月领取退役金、复员、自主就业、安排工作、供养等安置方式的适用条件，按照相关法律法规执行。

　　第二十五条　转业军官、安排工作的军士和义务兵，由机关、群团组织、事业单位和国有企业接收安置。对下列退役军人，优先安置：

　　（一）参战退役军人；

　　（二）担任作战部队师、旅、团、营级单位主官的转业军官；

　　（三）属于烈士子女、功臣模范的退役军人；

　　（四）长期在艰苦边远地区或者特殊岗位服现役的退役军人。

　　第二十六条　机关、群团组织、事业单位接收安置转业军官、安排工作的军士和义务兵的，应当按照国家有关规定给予编制保障。

　　国有企业接收安置转业军官、安排工作的军士和义务兵的，应当按照国家规定与其签订劳动合同，保障相应待遇。

　　前两款规定的用人单位依法裁减人员时，应当优先留用接收安置的转业和安排工作的退役军人。

　　第二十七条　以逐月领取退役金方式安置的退役军官和军士，被录用为公务员或者聘用为事业单位工作人员的，自被录用、聘用下月起停发退役金，其待遇按照公务员、事业单位工作人员管理相关法律法规执行。

　　第二十八条　国家建立伤病残退役军人指令性移交安置、收治休养制度。军队有关部门应当及时将伤病残退役军人移交安置地人民政府安置。安置地人民政府应当妥善解决伤病残退役军人的住房、医疗、康复、护理和生活困难。

　　第二十九条　各级人民政府加强拥军优属工作，为军人和家属排忧解难。

　　符合条件的军官和军士退出现役时，其配偶和子女可以按照国家有关规定随调随迁。

　　随调配偶在机关或者事业单位工作，符合有关法律法规规定的，安置地人民政府负责安排到相应的工作单位；随调配偶在其他单位工作或者无工作单位的，安置地人民政府应当提供就业指导，协助实现就业。

　　随迁子女需要转学、入学的，安置地人民政府教育行政部门应当予以及时办理。对下列退役军人的随迁子女，优先保障：

　　（一）参战退役军人；

　　（二）属于烈士子女、功臣模范的退役军人；

　　（三）长期在艰苦边远地区或者特殊岗位服现役的退役军人；

　　（四）其他符合条件的退役军人。

　　第三十条　军人退役安置的具体办法由国务院、中央军事委员会制定。

 

第四章　教育培训

　　第三十一条　退役军人的教育培训应当以提高就业质量为导向，紧密围绕社会需求，为退役军人提供有特色、精细化、针对性强的培训服务。

　　国家采取措施加强对退役军人的教育培训，帮助退役军人完善知识结构，提高思想政治水平、职业技能水平和综合职业素养，提升就业创业能力。

　　第三十二条　国家建立学历教育和职业技能培训并行并举的退役军人教育培训体系，建立退役军人教育培训协调机制，统筹规划退役军人教育培训工作。

　　第三十三条　军人退役前，所在部队在保证完成军事任务的前提下，可以根据部队特点和条件提供职业技能储备培训，组织参加高等教育自学考试和各类高等学校举办的高等学历继续教育，以及知识拓展、技能培训等非学历继续教育。

　　部队所在地县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门应当为现役军人所在部队开展教育培训提供支持和协助。

　　第三十四条　退役军人在接受学历教育时，按照国家有关规定享受学费和助学金资助等国家教育资助政策。

　　高等学校根据国家统筹安排，可以通过单列计划、单独招生等方式招考退役军人。

　　第三十五条　现役军人入伍前已被普通高等学校录取或者是正在普通高等学校就学的学生，服现役期间保留入学资格或者学籍，退役后两年内允许入学或者复学，可以按照国家有关规定转入本校其他专业学习。达到报考研究生条件的，按照国家有关规定享受优惠政策。

　　第三十六条　国家依托和支持普通高等学校、职业院校（含技工院校）、专业培训机构等教育资源，为退役军人提供职业技能培训。退役军人未达到法定退休年龄需要就业创业的，可以享受职业技能培训补贴等相应扶持政策。

　　军人退出现役，安置地人民政府应当根据就业需求组织其免费参加职业教育、技能培训，经考试考核合格的，发给相应的学历证书、职业资格证书或者职业技能等级证书并推荐就业。

　　第三十七条　省级人民政府退役军人工作主管部门会同有关部门加强动态管理，定期对为退役军人提供职业技能培训的普通高等学校、职业院校（含技工院校）、专业培训机构的培训质量进行检查和考核，提高职业技能培训质量和水平。

 

第五章　就业创业

　　第三十八条　国家采取政府推动、市场引导、社会支持相结合的方式，鼓励和扶持退役军人就业创业。

　　第三十九条　各级人民政府应当加强对退役军人就业创业的指导和服务。

　　县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门应当加强对退役军人就业创业的宣传、组织、协调等工作，会同有关部门采取退役军人专场招聘会等形式，开展就业推荐、职业指导，帮助退役军人就业。

　　第四十条　服现役期间因战、因公、因病致残被评定残疾等级和退役后补评或者重新评定残疾等级的残疾退役军人，有劳动能力和就业意愿的，优先享受国家规定的残疾人就业优惠政策。

　　第四十一条　公共人力资源服务机构应当免费为退役军人提供职业介绍、创业指导等服务。

　　国家鼓励经营性人力资源服务机构和社会组织为退役军人就业创业提供免费或者优惠服务。

　　退役军人未能及时就业的，在人力资源和社会保障部门办理求职登记后，可以按照规定享受失业保险待遇。

　　第四十二条　机关、群团组织、事业单位和国有企业在招录或者招聘人员时，对退役军人的年龄和学历条件可以适当放宽，同等条件下优先招录、招聘退役军人。退役的军士和义务兵服现役经历视为基层工作经历。

　　退役的军士和义务兵入伍前是机关、群团组织、事业单位或者国有企业人员的，退役后可以选择复职复工。

　　第四十三条　各地应当设置一定数量的基层公务员职位，面向服现役满五年的高校毕业生退役军人招考。

　　服现役满五年的高校毕业生退役军人可以报考面向服务基层项目人员定向考录的职位，同服务基层项目人员共享公务员定向考录计划。

　　各地应当注重从优秀退役军人中选聘党的基层组织、社区和村专职工作人员。

　　军队文职人员岗位、国防教育机构岗位等，应当优先选用符合条件的退役军人。

　　国家鼓励退役军人参加稳边固边等边疆建设工作。

　　第四十四条　退役军人服现役年限计算为工龄，退役后与所在单位工作年限累计计算。

　　第四十五条　县级以上地方人民政府投资建设或者与社会共建的创业孵化基地和创业园区，应当优先为退役军人创业提供服务。有条件的地区可以建立退役军人创业孵化基地和创业园区，为退役军人提供经营场地、投资融资等方面的优惠服务。

　　第四十六条　退役军人创办小微企业，可以按照国家有关规定申请创业担保贷款，并享受贷款贴息等融资优惠政策。

　　退役军人从事个体经营，依法享受税收优惠政策。

　　第四十七条　用人单位招用退役军人符合国家规定的，依法享受税收优惠等政策。

 

第六章　抚恤优待

　　第四十八条　各级人民政府应当坚持普惠与优待叠加的原则，在保障退役军人享受普惠性政策和公共服务基础上，结合服现役期间所做贡献和各地实际情况给予优待。

　　对参战退役军人，应当提高优待标准。

　　第四十九条　国家逐步消除退役军人抚恤优待制度城乡差异、缩小地区差异，建立统筹平衡的抚恤优待量化标准体系。

　　第五十条　退役军人依法参加养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险，并享受相应待遇。

　　退役军人服现役年限与入伍前、退役后参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险的缴费年限依法合并计算。

　　第五十一条　退役军人符合安置住房优待条件的，实行市场购买与军地集中统建相结合，由安置地人民政府统筹规划、科学实施。

　　第五十二条　军队医疗机构、公立医疗机构应当为退役军人就医提供优待服务，并对参战退役军人、残疾退役军人给予优惠。

　　第五十三条　退役军人凭退役军人优待证等有效证件享受公共交通、文化和旅游等优待，具体办法由省级人民政府制定。

　　第五十四条　县级以上人民政府加强优抚医院、光荣院建设，充分利用现有医疗和养老服务资源，收治或者集中供养孤老、生活不能自理的退役军人。

　　各类社会福利机构应当优先接收老年退役军人和残疾退役军人。

　　第五十五条　国家建立退役军人帮扶援助机制，在养老、医疗、住房等方面，对生活困难的退役军人按照国家有关规定给予帮扶援助。

　　第五十六条　残疾退役军人依法享受抚恤。

　　残疾退役军人按照残疾等级享受残疾抚恤金，标准由国务院退役军人工作主管部门会同国务院财政部门综合考虑国家经济社会发展水平、消费物价水平、全国城镇单位就业人员工资水平、国家财力情况等因素确定。残疾抚恤金由县级人民政府退役军人工作主管部门发放。

 

第七章　褒扬激励

　　第五十七条　国家建立退役军人荣誉激励机制，对在社会主义现代化建设中做出突出贡献的退役军人予以表彰、奖励。退役军人服现役期间获得表彰、奖励的，退役后按照国家有关规定享受相应待遇。

　　第五十八条　退役军人安置地人民政府在接收退役军人时，应当举行迎接仪式。迎接仪式由安置地人民政府退役军人工作主管部门负责实施。

　　第五十九条　地方人民政府应当为退役军人家庭悬挂光荣牌，定期开展走访慰问活动。

　　第六十条　国家、地方和军队举行重大庆典活动时，应当邀请退役军人代表参加。

　　被邀请的退役军人参加重大庆典活动时，可以穿着退役时的制式服装，佩戴服现役期间和退役后荣获的勋章、奖章、纪念章等徽章。

　　第六十一条　国家注重发挥退役军人在爱国主义教育和国防教育活动中的积极作用。机关、群团组织、企业事业单位和社会组织可以邀请退役军人协助开展爱国主义教育和国防教育。县级以上人民政府教育行政部门可以邀请退役军人参加学校国防教育培训，学校可以聘请退役军人参与学生军事训练。

　　第六十二条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当加强对退役军人先进事迹的宣传，通过制作公益广告、创作主题文艺作品等方式，弘扬爱国主义精神、革命英雄主义精神和退役军人敬业奉献精神。

　　第六十三条　县级以上地方人民政府负责地方志工作的机构应当将本行政区域内下列退役军人的名录和事迹，编辑录入地方志：

　　（一）参战退役军人；

　　（二）荣获二等功以上奖励的退役军人；

　　（三）获得省部级或者战区级以上表彰的退役军人；

　　（四）其他符合条件的退役军人。

　　第六十四条　国家统筹规划烈士纪念设施建设，通过组织开展英雄烈士祭扫纪念活动等多种形式，弘扬英雄烈士精神。退役军人工作主管部门负责烈士纪念设施的修缮、保护和管理。

　　国家推进军人公墓建设。符合条件的退役军人去世后，可以安葬在军人公墓。

 

第八章　服务管理

　　第六十五条　国家加强退役军人服务机构建设，建立健全退役军人服务体系。县级以上人民政府设立退役军人服务中心，乡镇、街道、农村和城市社区设立退役军人服务站点，提升退役军人服务保障能力。

　　第六十六条　退役军人服务中心、服务站点等退役军人服务机构应当加强与退役军人联系沟通，做好退役军人就业创业扶持、优抚帮扶、走访慰问、权益维护等服务保障工作。

　　第六十七条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当加强退役军人思想政治教育工作，及时掌握退役军人的思想情况和工作生活状况，指导接收安置单位和其他组织做好退役军人的思想政治工作和有关保障工作。

　　接收安置单位和其他组织应当结合退役军人工作和生活状况，做好退役军人思想政治工作和有关保障工作。

　　第六十八条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门、接收安置单位和其他组织应当加强对退役军人的保密教育和管理。

　　第六十九条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当通过广播、电视、报刊、网络等多种渠道宣传与退役军人相关的法律法规和政策制度。

　　第七十条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当建立健全退役军人权益保障机制，畅通诉求表达渠道，为退役军人维护其合法权益提供支持和帮助。退役军人的合法权益受到侵害，应当依法解决。公共法律服务有关机构应当依法为退役军人提供法律援助等必要的帮助。

　　第七十一条　县级以上人民政府退役军人工作主管部门应当依法指导、督促有关部门和单位做好退役安置、教育培训、就业创业、抚恤优待、褒扬激励、拥军优属等工作，监督检查退役军人保障相关法律法规和政策措施落实情况，推进解决退役军人保障工作中存在的问题。

　　第七十二条　国家实行退役军人保障工作责任制和考核评价制度。县级以上人民政府应当将退役军人保障工作完成情况，纳入对本级人民政府负责退役军人有关工作的部门及其负责人、下级人民政府及其负责人的考核评价内容。

　　对退役军人保障政策落实不到位、工作推进不力的地区和单位，由省级以上人民政府退役军人工作主管部门会同有关部门约谈该地区人民政府主要负责人或者该单位主要负责人。

　　第七十三条　退役军人工作主管部门及其工作人员履行职责，应当自觉接受社会监督。

　　第七十四条　对退役军人保障工作中违反本法行为的检举、控告，有关机关和部门应当依法及时处理，并将处理结果告知检举人、控告人。

 

第九章　法律责任

　　第七十五条　退役军人工作主管部门及其工作人员有下列行为之一的，由其上级主管部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　（一）未按照规定确定退役军人安置待遇的；

　　（二）在退役军人安置工作中出具虚假文件的；

　　（三）为不符合条件的人员发放退役军人优待证的；

　　（四）挪用、截留、私分退役军人保障工作经费的；

　　（五）违反规定确定抚恤优待对象、标准、数额或者给予退役军人相关待遇的；

　　（六）在退役军人保障工作中利用职务之便为自己或者他人谋取私利的；

　　（七）在退役军人保障工作中失职渎职的；

　　（八）有其他违反法律法规行为的。

　　第七十六条　其他负责退役军人有关工作的部门及其工作人员违反本法有关规定的，由其上级主管部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　第七十七条　违反本法规定，拒绝或者无故拖延执行退役军人安置任务的，由安置地人民政府退役军人工作主管部门责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评。对该单位主要负责人和直接责任人员，由有关部门依法给予处分。

　　第七十八条　退役军人弄虚作假骗取退役相关待遇的，由县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门取消相关待遇，追缴非法所得，并由其所在单位或者有关部门依法给予处分。

　　第七十九条　退役军人违法犯罪的，由省级人民政府退役军人工作主管部门按照国家有关规定中止、降低或者取消其退役相关待遇，报国务院退役军人工作主管部门备案。

　　退役军人对省级人民政府退役军人工作主管部门作出的中止、降低或者取消其退役相关待遇的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第八十条　违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

第十章　附　　则

　　第八十一条　中国人民武装警察部队依法退出现役的警官、警士和义务兵等人员，适用本法。

　　第八十二条　本法有关军官的规定适用于文职干部。

　　军队院校学员依法退出现役的，参照本法有关规定执行。

　　第八十三条　参试退役军人参照本法有关参战退役军人的规定执行。

　　参战退役军人、参试退役军人的范围和认定标准、认定程序，由中央军事委员会有关部门会同国务院退役军人工作主管部门等部门规定。

　　第八十四条　军官离职休养和军级以上职务军官退休后，按照国务院和中央军事委员会的有关规定安置管理。

　　本法施行前已经按照自主择业方式安置的退役军人的待遇保障，按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。

第八十五条　本法自2021年1月1日起施行。

 

 

最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定

中华人民共和国最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》已于2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，现予公布，自2020年11月18日起施行。

 

最高人民法院

2020年11月16日

最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定

（2020年11月9日最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，自2020年11月18日起施行 法释〔2020〕12号）

　　为保障和便利当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院公正、及时审理知识产权民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权民事审判实际，制定本规定。

　　第一条　知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。

　　第二条　当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。

　　第三条　专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：

　　（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；

　　（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；

　　（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。

　　原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

　　第四条　被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

　　被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

　　第五条　提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实：

　　（一）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；

　　（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；

　　（三）被告未在合理期限内提起诉讼。

　　第六条　对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。

　　第七条　权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。

　　被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

　　第八条　中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：

　　（一）已为发生法律效力的人民法院裁判所确认的；

　　（二）已为仲裁机构生效裁决所确认的；

　　（三）能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等；

　　（四）有其他证据能够证明真实性的。

　　第九条　中华人民共和国领域外形成的证据，存在下列情形之一的，当事人仅以该证据未办理认证手续为由提出异议的，人民法院不予支持：

　　（一）提出异议的当事人对证据的真实性明确认可的；

　　（二）对方当事人提供证人证言对证据的真实性予以确认，且证人明确表示如作伪证愿意接受处罚的。

　　前款第二项所称证人作伪证，构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

　　第十条　在一审程序中已经根据民事诉讼法第五十九条、第二百六十四条的规定办理授权委托书公证、认证或者其他证明手续的，在后续诉讼程序中，人民法院可以不再要求办理该授权委托书的上述证明手续。

　　第十一条　人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请，应当结合下列因素进行审查：

　　（一）申请人是否已就其主张提供初步证据；

　　（二）证据是否可以由申请人自行收集；

　　（三）证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响；

　　（四）可能采取的保全措施对证据持有人的影响。

　　第十二条　人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。

　　证据保全涉及技术方案的，可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。

　　第十三条　当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

　　第十四条　对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

　　第十五条　人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

　　证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。

　　第十六条　人民法院进行证据保全，应当制作笔录、保全证据清单，记录保全时间、地点、实施人、在场人、保全经过、保全标的物状态，由实施人、在场人签名或者盖章。有关人员拒绝签名或者盖章的，不影响保全的效力，人民法院可以在笔录上记明并拍照、录像。

　　第十七条　被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据，人民法院经审查认为异议理由成立的，可以变更、终止、解除证据保全。

　　第十八条　申请人放弃使用被保全证据，但被保全证据涉及案件基本事实查明或者其他当事人主张使用的，人民法院可以对该证据进行审查认定。

　　第十九条　人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：

　　（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；

　　（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；

　　（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；

　　（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；

　　（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；

　　（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；

　　（七）电子数据的真实性、完整性；

　　（八）其他需要委托鉴定的专门性问题。

　　第二十条　经人民法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。

　　第二十一条　鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的，人民法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定的鉴定人选任程序，确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。

　　第二十二条　人民法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，人民法院可以准许。

　　第二十三条　人民法院应当结合下列因素对鉴定意见进行审查：

　　（一）鉴定人是否具备相应资格；

　　（二）鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；

　　（三）鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；

　　（四）送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；

　　（五）鉴定意见的依据是否充分；

　　（六）鉴定人有无应当回避的法定事由；

　　（七）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。

　　第二十四条　承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。

　　第二十五条　人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

　　当事人实施前款所列行为，构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

　　第二十六条　证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。

　　当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

　　第二十七条　证人应当出庭作证，接受审判人员及当事人的询问。

　　双方当事人同意并经人民法院准许，证人不出庭的，人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。

　　第二十八条　当事人可以申请有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问。

　　第二十九条　人民法院指派技术调查官参与庭前会议、开庭审理的，技术调查官可以就案件所涉技术问题询问当事人、诉讼代理人、有专门知识的人、证人、鉴定人、勘验人等。

　　第三十条　当事人对公证文书提出异议，并提供相反证据足以推翻的，人民法院对该公证文书不予采纳。

　　当事人对公证文书提出异议的理由成立的，人民法院可以要求公证机构出具说明或者补正，并结合其他相关证据对该公证文书进行审核认定。

　　第三十一条　当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。

　　第三十二条　当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的，人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：

　　（一）许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；

　　（二）许可使用的权利内容、方式、范围、期限；

　　（三）被许可人与许可人是否存在利害关系；

　　（四）行业许可的通常标准。

第三十三条　本规定自2020年11月18日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

 

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知

（法发〔2020〕38号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局、司法局：

　　为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实认罪认罚从宽制度，进一步规范量刑程序，确保量刑公开公正，根据刑事诉讼法和有关司法解释等规定，结合工作实际，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部对“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》进行了修改完善，现联合印发“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》，请认真贯彻执行。对于施行情况及遇到的问题，请分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

 

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

国家安全部

司法部

2020年11月5日

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意见

　　为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实认罪认罚从宽制度，进一步规范量刑程序，确保量刑公开公正，根据刑事诉讼法和有关司法解释等规定，结合工作实际，制定本意见。

　　第一条　人民法院审理刑事案件，在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性。

　　人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议。

　　第二条　侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，全面收集、审查、移送证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实、量刑情节的证据。

　　对于法律规定并处或者单处财产刑的案件，侦查机关应当根据案件情况对被告人的财产状况进行调查，并向人民检察院移送相关证据材料。人民检察院应当审查并向人民法院移送相关证据材料。

　　人民检察院在审查起诉时发现侦查机关应当收集而未收集量刑证据的，可以退回侦查机关补充侦查，也可以自行侦查。人民检察院退回补充侦查的，侦查机关应当按照人民检察院退回补充侦查提纲的要求及时收集相关证据。

　　第三条　对于可能判处管制、缓刑的案件，侦查机关、人民检察院、人民法院可以委托社区矫正机构或者有关社会组织进行调查评估，提出意见，供判处管制、缓刑时参考。

　　社区矫正机构或者有关社会组织收到侦查机关、人民检察院或者人民法院调查评估的委托后，应当根据委托机关的要求依法进行调查，形成评估意见，并及时提交委托机关。

　　对于没有委托进行调查评估或者判决前没有收到调查评估报告的，人民法院经审理认为被告人符合管制、缓刑适用条件的，可以依法判处管制、宣告缓刑。

　　第四条　侦查机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就宣告禁止令和从业禁止向人民检察院提出意见。

　　人民检察院在提起公诉时，可以提出宣告禁止令和从业禁止的建议。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以就是否对被告人宣告禁止令和从业禁止提出意见，并说明理由。

　　人民法院宣告禁止令和从业禁止，应当根据被告人的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、悔罪表现、个人一贯表现等，充分考虑与被告人所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止从事特定的职业、活动，进入特定区域、场所，接触特定的人等。

　　第五条　符合下列条件的案件，人民检察院提起公诉时可以提出量刑建议；被告人认罪认罚的，人民检察院应当提出量刑建议：

　　（一）犯罪事实清楚，证据确实、充分；

　　（二）提出量刑建议所依据的法定从重、从轻、减轻或者免除处罚等量刑情节已查清；

　　（三）提出量刑建议所依据的酌定从重、从轻处罚等量刑情节已查清。

　　第六条　量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等。主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的，可以提出确定的数额。

　　第七条　对常见犯罪案件，人民检察院应当按照量刑指导意见提出量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，可以参照相关量刑规范提出量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。

　　第八条　人民检察院指控被告人犯有数罪的，应当对指控的个罪分别提出量刑建议，并依法提出数罪并罚后决定执行的刑罚的量刑建议。

　　对于共同犯罪案件，人民检察院应当根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及应当承担的刑事责任分别提出量刑建议。

　　第九条　人民检察院提出量刑建议，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；对于案情简单、量刑情节简单的适用速裁程序的案件，也可以在起诉书中写明量刑建议。

　　量刑建议书中应当写明人民检察院建议对被告人处以的主刑、附加刑、是否适用缓刑等及其理由和依据。

　　人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，应当将量刑建议书一并送达被告人。

　　第十条　在刑事诉讼中，自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由，人民检察院、人民法院应当记录在案并附卷。

　　第十一条　人民法院、人民检察院、侦查机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利，对符合法律援助条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者法律帮助。

　　第十二条　适用速裁程序审理的案件，在确认被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后，一般不再进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。

　　适用速裁程序审理的案件，应当当庭宣判。

　　第十三条　适用简易程序审理的案件，在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑进行，不再区分法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

　　适用简易程序审理的案件，一般应当当庭宣判。

　　第十四条　适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行，可以适当简化法庭调查、法庭辩论程序。

　　第十五条　对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，法庭调查和法庭辩论分别进行。

　　在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见。

　　在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。

　　第十六条　在法庭调查中，公诉人可以根据案件的不同种类、特点和庭审的实际情况，合理安排和调整举证顺序。定罪证据和量刑证据分开出示的，应当先出示定罪证据，后出示量刑证据。

　　对于有数起犯罪事实的案件的量刑证据，可以在对每起犯罪事实举证时分别出示，也可以对同类犯罪事实一并出示；涉及全案综合量刑情节的证据，一般应当在举证阶段最后出示。

　　第十七条　在法庭调查中，人民法院应当查明对被告人适用具体法定刑幅度的犯罪事实以及法定或者酌定量刑情节。

　　第十八条　人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并进行质证。

　　第十九条　在法庭审理中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。

　　对于控辩双方补充的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

　　第二十条　被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉阶段收集的量刑证据材料，人民法院认为确有必要的，应当依法调取；人民法院认为不需要调取的，应当说明理由。

　　第二十一条　在法庭辩论中，量刑辩论按照以下顺序进行：

　　（一）公诉人发表量刑建议，或者自诉人及其诉讼代理人发表量刑意见；

　　（二）被害人及其诉讼代理人发表量刑意见；

　　（三）被告人及其辩护人发表量刑意见。

　　第二十二条　在法庭辩论中，出现新的量刑事实，需要进一步调查的，应当恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。

　　第二十三条　对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。

　　人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。

　　第二十四条　有下列情形之一，被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判：

　　（一）被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，但人民检察院没有提出量刑建议的；

　　（二）被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚的；

　　（三）被告人在第一审程序中没有认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的；

　　（四）被告人在庭审过程中不同意量刑建议的。

　　第二十五条　人民法院应当在刑事裁判文书中说明量刑理由。量刑说理主要包括：

　　（一）已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；

　　（二）是否采纳公诉人、自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人发表的量刑建议、意见及理由；

　　（三）人民法院判处刑罚的理由和法律依据。

　　对于适用速裁程序审理的案件，可以简化量刑说理。

　　第二十六条　开庭审理的二审、再审案件的量刑程序，依照有关法律规定进行。法律没有规定的，参照本意见进行。

　　对于不开庭审理的二审、再审案件，审判人员在阅卷、讯问被告人、听取自诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见时，应当注意审查量刑事实和证据。

　　第二十七条　对于认罪认罚案件量刑建议的提出、采纳与调整等，适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定。

　　第二十八条　本意见自2020年11月6日起施行。2010年9月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《印发〈关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）〉的通知》（法发〔2010〕35号）同时废止。

 

 

最高检、证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案例

最高检、证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案例

（2020年11月6日）

（一）证券犯罪典型案例

案例一：欣某股份有限公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

　　一、基本案情

　　欣某股份有限公司（以下简称欣某公司）原系深圳证券交易所创业板上市公司。该公司实际控制人温某乙与财务总监刘某胜为达到使欣某公司上市的目的，组织单位工作人员通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据等方式，虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况，采用在报告期末（年末、半年末）冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构了相关财务数据，在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件和招股说明书中记载了上述重大虚假内容，骗取了证监会的股票发行核准，公开发行股票募集资金2.57亿元。欣某公司上市后，于2013年7月至2014年12月间，沿用前述手段继续伪造财务数据，粉饰公司财务状况，并分别于2014年4月15日、2014年8月15日、2015年4月25日向公众披露了虚假和隐瞒重要事实的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告。

　　二、诉讼过程

　　辽宁省丹东市公安局以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪向丹东市人民检察院移送起诉。检察机关审查发现，欣某公司上市公开发行股票之后，在向社会公开披露的三份财务报告中仍包含虚假财务信息，涉嫌违规披露重要信息犯罪，遂将该案退回公安机关，要求公安机关对温某乙、刘某胜在公司上市后的违规披露重要信息犯罪进行补充侦查。公安机关补充侦查后，以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪，违规披露、不披露重要信息罪再次移送起诉。

　　检察机关审查认为，欣某公司为达到上市发行股票的目的，采取伪造财务数据等手段，在招股说明书中编造重大财务虚假内容并发行股票；作为信息披露义务主体，多次向股东和社会公众提供虚假和隐瞒重要事实的财务报告，严重损害股东利益。温某乙、刘某胜为直接负责的主管人员。2017年4月20日，辽宁省丹东市人民检察院以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪，违规披露、不披露重要信息罪提起公诉。

　　2019年4月23日，丹东市中级人民法院作出一审判决，以欺诈发行股票罪，判处被告单位欣某公司罚金人民币832万元；以欺诈发行股票罪，违规披露、不披露重要信息罪对被告人温某乙、刘某胜数罪并罚，对温某乙决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；对刘某胜决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。被告单位和被告人均未上诉，判决已生效。

　　中国证监会对欣某公司的欺诈发行和违规披露重要信息行为进行调查后，于2016年7月5日作出行政处罚。深圳证券交易所决定对欣某公司股票终止上市并摘牌。欣某公司退市后，主承销商设立先行赔付专项基金，涉案投资人的损失得到相应赔偿。

　　三、典型意义

　　1.依法从严惩治资本市场财务造假行为。上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀资本市场的诚信基础，破坏市场信心，损害投资者利益，必须严厉惩治。资本市场财务造假行为主要通过信息披露的方式表现出来，损害投资者利益。对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。司法办案当中要注意区分不同时期信息披露行为触犯的刑法规范，根据刑法规定的构成要件分别适用不同罪名，数罪并罚；对于审查发现新的犯罪事实和线索，通过退回公安机关补充侦查或者自行侦查，查清事实，依法追诉。

　　2.综合发挥行政执法和刑事司法职能作用。财务造假和信息披露违法行为，可能同时违反行政监管法律规范和刑法规范，触发行政处罚程序和刑事追诉程序。证券监督管理部门和司法机关应当发挥各自职能作用，根据执法司法工作的需要，及时追究相关市场主体的法律责任。证券监督管理部门作出行政处罚后，认为相关人员构成犯罪的，应当及时移送公安机关立案侦查，加强行政执法与刑事司法之间的有效衔接，防止以罚代刑，已经作出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任。对于欺诈发行、违规披露信息的上市公司，符合退市条件的，还应当由证券交易所依法强制退市。

　　3.注重维护投资者的合法权益。2020年3月实施的新修订证券法进一步完善了投资者保护制度，先行赔付、证券代表人诉讼等规定为更好地保护投资人合法权益提供了法律依据。本案办理过程中，主承销商设立先行赔付专项基金，投资人的损失得到相应赔偿，维护了投资者的合法权益，取得了较好的社会效果。

 

案例二：中某通机械制造有限公司、卢某旺等人欺诈发行债券、出具证明文件重大失实、非国家工作人员受贿案

　　一、基本案情

　　卢某旺、卢某煊、卢某光分别系中某通机械制造有限公司（以下简称中某通公司）的董事长、法定代表人和原财务总监；杨某杰、陈某明、王某宇和徐某分别系利某会计师事务所某分所副所长、项目经理、主任会计师授权签字人和部门经理；边某系某证券股份有限公司（以下简称某证券公司）固定收益融资总部业务部董事。

　　2013年下半年，中某通公司流动资金不足，卢某旺为发行私募债券融资，经与卢某煊、卢某光合谋，虚增公司营业收入5.13亿余元、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积金6555万余元、虚构某银行授信额度500万元、隐瞒外债2025万余元。利某会计师事务所承接中某通公司审计项目后，未按审计准则要求对中某通公司账外收入和股东捐赠情况进行审计，在审计报告中虚增了上述营业收入、净利润和资本公积金。其中，杨某杰在出具重大失实报告中实施了组织、管理等行为；陈某明实施了现场审计和初稿起草行为；王某宇作为利某会计师事务所授权的签字注册会计师，在未按审计准则对中某通审计报告进行审核的情况下，草率签发审计报告；徐某作为注册会计师，在未实际参与中某通项目现场审计的情况下，应杨某杰要求在审计报告上署名。承销券商某证券公司以此为基础出具了《中某通公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》。经向上海证券交易所备案，中某通公司于2014年5月至7月间非公开发行两年期私募债券共计1亿元，被相关投资人认购。其中，两位投资人在边某的介绍下分别认购该私募债券，边某收受中某通公司给予的贿赂款150万元。2016年该私募债券到期后，中某通公司无力偿付债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。

　　二、诉讼过程

　　上海市公安局以边某涉嫌非国家工作人员受贿罪，杨某杰、陈某明、王某宇、徐某涉嫌出具证明文件重大失实罪，中某通公司、卢某旺、卢某煊、卢某光涉嫌欺诈发行债券罪向上海市人民检察院第一分院和上海市徐汇区人民检察院移送起诉。

　　2017年8月3日，上海市徐汇区人民检察院以边某涉嫌非国家工作人员受贿罪提起公诉。2017年8月21日、11月21日，上海市人民检察院第一分院分别以杨某杰、陈某明、王某宇、徐某涉嫌出具证明文件重大失实罪，中某通公司、卢某旺、卢某煊、卢某光涉嫌欺诈发行债券罪提起公诉。

　　2017年8月21日，上海市徐汇区人民法院作出一审判决，以非国家工作人员受贿罪，判处被告人边某有期徒刑二年六个月，没收违法所得。2017年11月21日、2018年1月31日，上海市第一中级人民法院分别作出一审判决，以出具证明文件重大失实罪，判处被告人杨某杰有期徒刑二年、缓刑三年，被告人陈某明有期徒刑一年六个月、缓刑二年，被告人王某宇拘役六个月、缓刑六个月，被告人徐某有期徒刑六个月、缓刑一年，并分别判处罚金5万元至10万元不等；以欺诈发行债券罪，判处被告单位中某通公司罚金人民币300万元，被告人卢某旺有期徒刑三年六个月，被告人卢某光有期徒刑二年六个月，被告人卢某煊有期徒刑二年、缓刑二年。一审宣判后，陈某明、王某宇、徐某提出上诉，上海市高级人民法院裁定维持原判，判决已生效。

　　2020年4月，上海市人民检察院结合本案以及其他同类案件的办理，向中国注册会计师协会发出了加强会计师行业监管的检察建议书。中国注册会计师协会收到检察建议书后，积极采取措施增强中介机构职责重要性教育，完善注册会计师专业标准体系，加强法律知识培训和职业道德教育，研究完善会计师事务所质量管理相关准则，更好地发挥行业自律监管作用。

　　三、典型意义

　　1.坚持保护资本市场创新发展和惩治证券违法犯罪并重，促进证券市场健康发展。为规范中小企业私募债券业务，拓宽中小微型企业融资渠道，服务实体经济发展，深圳证券交易所和上海证券交易所于2011年开展了中小企业私募债券业务试点；在总结中小企业私募债试点经验的基础上，证监会于2015年发布《公司债券发行与交易管理办法》，全面建立了非公开发行债券制度。中小企业私募债券市场是多层次资本市场的重要组成部分，是解决中小企业融资问题的有益创新，但一些中小企业的欺诈发行行为，严重损害了私募债券市场信心，侵害了投资者合法权益。对于私募债券、新三板、科创板等资本市场中的创新活动，检察机关应当坚持保护创新和惩治犯罪并重，坚定地维护资本市场正常运行秩序，依法惩治财务造假、信息披露违法等严重破坏资本市场秩序的犯罪，为资本市场健康发展提供司法保障。

　　2.严厉惩治中介机构参与财务造假，促进落实“看门人”责任。资本市场中的证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构是信息披露、投资人保护相关制度得以有效实施的“看门人”，中介机构不依法依规履职将严重影响资本市场的健康运行。在惩治市场主体财务造假行为的同时，应当主动开展“一案双查”，同步审查相关中介机构是否存在提供虚假证明文件、出具证明文件重大失实以及非国家工作人员受贿等违法犯罪行为，并依法追究相关主体的法律责任，引导市场主体合法经营和中介机构依法依规履职。

　　3.注重结合办案提出检察建议，促进资本市场制度机制不断健全。对于办案当中发现的相关中介机构及其执业人员违反职业操守、职业规范，以及相关监督管理缺失问题，检察机关应当深入分析原因，向有关主管机关提出改进工作、完善监管的检察建议，促进社会治理。

 

案例三：唐某博等人操纵证券市场案

　　一、基本案情

　　2012年5月至2013年1月间，唐某博伙同唐某子、唐某琦使用本人及其控制的数十个他人证券账户，不以成交为目的，采取频繁申报后撤单或者大额申报后撤单的方式，诱导其他证券投资者进行与虚假申报方向相同的交易，从而影响三只股票的交易价格和交易量，随后进行与申报相反的交易获利，违法所得金额共计2581万余元。其中：

　　2012年5月7日至5月23日，唐某博伙同唐某子、唐某琦，采用上述手法操纵“华资实业”股票，违法所得金额425.77万余元。其间，5月9日、10日、14日撤回申报买入量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报买入金额分别为9000万余元、3.5亿余元、2.5亿余元。

　　2012年4月24日至5月7日，唐某博伙同唐某子、唐某琦采用上述手法操纵“京投银泰”股票，违法所得金额1369.14万余元。其间，5月3日、4日撤回申报买入量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报买入金额分别为4亿余元、4.5亿余元。

　　2012年6月5日至2013年1月8日，唐某博伙同唐某琦采用上述手法操纵“银基发展”股票，违法所得金额786.29万余元。其间，2012年8月24日撤回申报卖出量占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报卖出金额1.1亿余元。

　　二、诉讼过程

　　2018年6月，唐某博、唐某子、唐某琦分别向公安机关投案，到案后对基本犯罪事实如实供述，主动缴纳全部违法所得并预缴罚金。唐某博还检举揭发他人犯罪，经查证属实。

　　上海市公安局以唐某博、唐某琦、唐某子涉嫌操纵证券市场罪向上海市人民检察院第一分院移送起诉。

　　2019年3月20日，上海市人民检察院第一分院以涉嫌操纵证券市场罪对唐某博、唐某琦、唐某子提起公诉。

　　2020年3月30日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，综合全案事实、情节，对唐某博、唐某子减轻处罚，对唐某琦从轻处罚，以操纵证券市场罪判处被告人唐某博有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2450万元；被告人唐某子有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币150万元；被告人唐某琦有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。操纵证券市场违法所得2581万余元予以追缴。被告人未上诉，判决已生效。

　　三、典型意义

　　1.严厉惩治各类操纵型证券犯罪，维护证券市场秩序。操纵证券市场行为违法干预证券市场供求关系，破坏自由、公平的证券价格形成机制，损害其他投资者合法权益，严重危害证券市场健康发展。随着证券市场的发展，操纵市场行为的专业性和隐蔽性明显增强，操纵手段花样翻新。新修订证券法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”“重大事件操纵”“利用信息优势操纵”“跨期、现货市场操纵”等常见操纵手段，并降低了定罪标准，全面加大了惩治力度。司法机关要准确认识操纵型证券犯罪方法手段的变化，根据法律和司法解释的规定，对各类操纵证券交易价格和交易量、危害证券市场秩序的行为予以严肃追究。

　　2.准确把握虚假申报操纵犯罪和正常报撤单的界限。虚假申报操纵是当前短线操纵的常见手段，操纵者不以成交为目的，频繁申报后撤单或者大额申报后撤单，误导其他投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。司法办案当中要准确区分虚假申报操纵行为和合法的报撤单交易行为，着重审查判断行为人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析行为人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，综合判断行为性质。

　　3.有针对性地提出量刑建议，不让贪利型犯罪获得经济上的利益。操纵证券市场的犯罪目的是为了获取非法利益。惩治操纵证券市场犯罪，要注意发挥各类刑罚方法的功能作用，检察机关在提出量刑建议时，要注重剥夺自由刑与财产处罚刑、追缴违法所得并用，不让犯罪者在经济上得到好处，增强刑事追究的惩罚力度和震慑效果。

 

案例四：王某、王某玉等人内幕交易、泄露内幕信息案

　　一、基本案情

　　2014年间，某基金公司总经理王某，向上市公司青某公司推荐华某公司的超声波制浆技术，并具体参与了青某公司收购该超声波制浆技术及非公开发行股票的全过程。其中，2014年8月6日至7日，王某参与了项目的考察洽谈活动，并于同月28日与青某公司、华某公司签订了《三方合作框架协议书》，约定了某基金公司、青某公司、华某公司的合作内容。2014年10月14日，青某公司公告停牌筹划重大事项。2015年1月29日，青某公司发布签订收购超声波制浆专利技术框架协议的公告。2015年2月12日，青某公司复牌并公告非公开发行股票预案。中国证监会依法认定，上述公告内容系内幕信息，内幕信息敏感期为2014年8月7日至2015年2月12日。在内幕信息敏感期内，被告人王某分别与其朋友尚某、妹妹王某玉、妹夫陈某、战友王某仪联络、接触。上述人员及王某仪的妻子王某红在青某公司内幕信息敏感期内大量买入该公司股票共计1019万余股，成交金额2936万余元，并分别于青某公司因重大事项停牌前、发布收购超声波制浆技术及非公开发行股票信息公告复牌后将所持有的青某公司股票全部卖出，非法获利共计1229万余元。

　　二、诉讼过程

　　福建省泉州市公安局以王某涉嫌泄露内幕信息罪，王某玉、尚某、陈某、王某仪、王某红等5人涉嫌内幕交易罪向泉州市人民检察院移送起诉。

　　在检察机关审查过程中，王某、王某玉、尚某、陈某不供认犯罪事实，王某仪、王某红如实供述了犯罪事实。泉州市人民检察院对全案证据进行了细致审查分析，认为现有证据能够证明王某玉、尚某、陈某、王某仪在涉案股票内幕信息敏感期内均与内幕信息知情人王某联络、接触，并从事与该内幕信息有关的股票交易，交易行为具有明显异常性，且无法作出合理解释，足以认定王某构成泄露内幕信息罪、王某玉等5人构成内幕交易罪。2016年10月10日、10月11日、12月28日，泉州市人民检察院分别以王某仪、王某红涉嫌内幕交易罪，尚某、陈某涉嫌内幕交易罪，王某涉嫌泄露内幕信息罪、王某玉涉嫌内幕交易罪提起公诉。

　　2017年11月13日，泉州市中级人民法院分别作出一审判决，以泄露内幕信息罪判处被告人王某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1235万元；以内幕交易罪分别判处被告人尚某有期徒刑六年、陈某有期徒刑五年、王某仪有期徒刑三年、王某红有期徒刑三年、王某玉有期徒刑六个月，并处罚金不等，违法所得予以追缴。其中，对犯罪情节较轻、能如实供述犯罪事实、积极退赃、具有悔罪表现的王某仪、王某红依法从轻处罚并宣告缓刑。一审宣判后，王某、王某玉和尚某、陈某提出上诉。2018年12月28日，福建省高级人民法院裁定维持原判，判决已生效。

　　三、典型意义

　　1.依法惩治内幕交易违法犯罪，促使内幕信息知情人严格依法履职。证券期货从业人员及上市公司高管、员工应当恪守职业道德，严格依照证券期货法律法规的规定，对可能影响市场行情的敏感信息履行保密义务，不得主动、被动向第三人透露相关内幕信息，不得直接或变相利用掌握的相关内幕信息谋取利益，自觉维护证券从业市场生态。

　　2.准确把握内幕交易犯罪的证据特点和证据运用规则，全面准确认定案件事实。犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，依靠间接证据同样可以证明犯罪事实。在指控证明过程中，要根据内幕交易行为的特征，围绕内幕信息知情人员与内幕交易行为人之间的密切关系、联络行为，相关交易行为与内幕信息敏感期的时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等证明要求，有针对性地引导侦查取证，全面收集交易数据、行程轨迹、通讯记录、资金往来、社会关系等相关证据，按照证据特点和证据运用规则，对各类证据进行综合分析判断，构建证明体系。犯罪嫌疑人、被告人不供述犯罪事实，其他在案证据能够形成证明链条，排除其他可能性，证明结论唯一的，可以认定犯罪事实，依法追究刑事责任。

　　3.贯彻落实宽严相济刑事政策，当宽则宽、该严则严。在办理共同犯罪案件时，对于主动认罪悔罪、退赃退赔的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从宽处理；对于拒不供认犯罪事实的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严惩处。检察机关在办案当中要注重做好对犯罪嫌疑人、被告人的释法说理工作，通过讲法律、讲政策、讲危害、讲后果，促使其认识犯罪行为的社会危害性，主动认罪认罚、退缴违法所得，尽可能挽回犯罪造成的损失。

 

案例五：胡某夫利用未公开信息交易案

　　一、基本案情

　　胡某夫于2007年开始在某基金管理公司中央交易室工作，先后担任交易员、副总监，负责分发、执行基金经理的指令，下单操作交易股票，具有知悉本公司股票交易信息的职务权限。2010年4月至2015年5月，胡某夫按照基金经理指令下单交易股票后，使用其父胡某勋、岳父耿某刚证券账户或者指使胡某勋使用其本人证券账户，同期交易买入与本公司相同的股票，买入成交金额共计11.1亿余元、卖出金额共计人民币12.1亿余元，非法获利共计人民币4186.07万元。

　　二、诉讼过程

　　北京市公安局以胡某夫涉嫌利用未公开信息交易罪向北京市人民检察院第二分院移送起诉。

　　被告人胡某夫辩称，对利用未公开信息交易股票缺乏违法性认识，部分买入与基金经理指令相同的股票的行为属于“交易巧合”。

　　检察机关审查认为，胡某夫身为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息后，明知其所在的基金管理公司禁止员工交易股票，仍由本人操作涉案账户或明示其父胡某勋操作，构成利用未公开信息交易罪，且犯罪行为持续时间长，交易数额和违法所得数额特别巨大，属于情节特别严重。2017年10月9日，北京市人民检察院第二分院以胡某夫涉嫌利用未公开信息交易罪提起公诉。

　　经释法说理，胡某夫家属在法院审理过程中代为退缴违法所得800万元，胡某夫在庭审时当庭表示认罪，有一定悔罪表现。2017年12月29日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以利用未公开信息交易罪判处被告人胡某夫有期徒刑七年，并处罚金人民币9000万元，违法所得予以追缴。被告人未上诉，判决已生效。

　　三、典型意义

　　1.充分认识“老鼠仓”行为对证券市场的危害，依法严肃查处犯罪。基金公司从业人员利用未公开信息交易行为，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，破坏了证券市场公平交易秩序，损害基金管理人的声誉和投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，也同时危害了有关基金的长期运作和基金份额持有人利益。基金公司从业人员知悉未公开信息后，不论是在基金公司下单前交易，还是在基金公司下单同期交易，都属于利用未公开信息交易，司法机关应当根据犯罪情节及认罪悔罪、退赃退赔表现等因素综合评价其刑事责任。基金公司从业人员应当从案件中深刻汲取教训，杜绝侥幸心理，强化守法意识，严格依法履职，共同维护证券市场秩序。

　　2.重视客观性证据的证明作用，以证据证明反驳不合理辩解。随着证券市场监管力度加大，证券市场犯罪活动日趋隐蔽，犯罪手段狡猾多变，案发后规避责任、企图以拒不供认犯罪事实逃避惩罚的现象日趋增多。检察机关办理证券期货犯罪案件，应当加强与证券监管机构和公安机关的协作配合，加强对客观证据的收集固定和审查运用，依靠严谨的证据体系和科学的证明方法，准确认定案件事实，以有力的指控打消犯罪嫌疑人、被告人的侥幸心理，使其受到应有惩罚。

 

案例六：滕某雄、林某山编造并传播证券交易虚假信息案

　　一、基本案情

　　2015年5月8日，深圳交易所中小板上市公司海某股份有限公司（以下简称海某公司）董事长滕某雄未经过股东大会授权，明知未经股东大会同意无法履行协议条款，仍代表海某公司签订了以自有资金2.25亿元认购某银行定增股的认购协议，同时授意时任董事会秘书林某山发布公告。次日，林某山在明知该协议不可能履行的情况下，仍按照滕某雄的指示发布该虚假消息。随后，在原定股东大会召开之日（5月26日）前三日，又发布“中止投资某银行”的公告。

　　2015年5月11日至2015年5月22日，即认购公告发布后的首个交易日至放弃认购公告发布前的最后一个交易日，海某公司股价（收盘价）由18.91元上涨至30.52元，盘中最高价32.05元。按收盘价计算，上涨幅度61.40%，同期深综指上涨幅度20.68%，正偏离40.71%。从成交量看，上述认购公告发布前10个交易日海某公司二级市场累计成交4020万余股，日均成交402万余股；认购公告发布后的首个交易日至放弃认购公告发布前的最后一个个交易日的10个交易日中，海某公司二级市场累计成交8220万余股，日均成交量822万余股；放弃公告发布后10个交易日海某公司二级市场累计成交6221万余股，日均成交622万余股。虚假信息的传播，导致海某公司股票价格异常波动，交易量异常放大，严重扰乱了证券市场秩序。

　　二、诉讼过程

　　上海市公安局以滕某雄、林某山涉嫌操纵证券市场罪向上海市人民检察院第二分院移送起诉。

　　检察机关审查认为，在案证据不能证明滕某雄、林某山在发布信息的同时在二级市场进行关联交易，从中谋取相关利益，认定滕某雄、林某山操纵证券市场的证据不足，遂退回公安机关补充侦查。公安机关补充侦查后，检察机关仍然认为在案证据不能证明二被告人构成操纵证券市场罪，但是足以认定二被告人不以实际履行为目的控制海某公司发布虚假公告，且该发布虚假公告行为造成了股票价格和成交量剧烈波动的严重后果，构成编造并传播证券交易虚假信息罪。2018年3月14日，上海市人民检察院第二分院以滕某雄、林某山涉嫌编造并传播证券交易虚假信息罪提起公诉。

　　2018年6月29日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以编造并传播证券交易虚假信息罪判处被告人滕某雄有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元；判处被告人林某山有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。被告人未上诉，判决已生效。

　　三、典型意义

　　1.依法惩治编造、传播虚假信息行为，净化证券市场交易环境。信息披露制度是维护证券市场秩序、保护投资人利益的制度保障。信息披露义务人以及其他具有市场影响力的人员发布的信息，是证券市场投资者作出投资决策的重要依据，一旦出现虚假信息，往往造成证券交易价格剧烈波动，产生恶劣影响。为此，证券法禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，并对各类利用虚假信息行为设置了不同的法律责任。检察机关要准确把握证券法等相关法律的具体规定和立法精神，对涉虚假信息类证券期货犯罪依法从严追诉，维护证券市场信息传播正常秩序。

　　2.严格区分编造传播虚假信息和利用虚假信息操纵证券市场行为的法律边界，准确指控犯罪。刑法规定的多个证券期货犯罪罪名与证券交易信息有关，但具体构成要件有所不同。编造并传播证券交易虚假信息和利用虚假信息操纵证券市场（又称“蛊惑交易操纵”）客观上均实施了编造、传播虚假信息的行为，且足以造成证券价格的异常波动，但构成操纵证券市场犯罪还要求行为人利用证券交易价格波动进行相关交易或谋取相关利益，且刑罚更重。利用虚假信息操纵证券市场是犯罪，编造并传播证券交易虚假信息同样应受刑罚处罚。对于不能证明行为人有操纵证券市场故意及从中谋取相关利益，但其编造并传播证券交易虚假信息行为扰乱证券市场秩序，造成严重后果的，可以以编造并传播证券交易虚假信息罪追究刑事责任，做到不枉不纵。

 

（二）证券违法典型案例

案例一：雅某股份有限公司信息披露违法案

　　一、基本案情

　　2015年至2016年9月，雅某股份有限公司（以下简称雅某公司，系上市公司）通过虚构境外工程建设项目、虚构建材出口贸易、以及虚构国内建材贸易业务等方式虚增业绩，实施财务造假。为实现虚构业绩的目的，雅某公司采取了伪造工程进度单、人工成本计算单、材料成本等相关资料，制造材料和货物进出口假象，签订无真实需求的购销合同并伪造有关凭证，安排公司转账形成资金循环等手段，违法行为隐蔽。涉案期间，雅某公司共虚增营业收入约5.8亿元，虚增利润约2.6亿元，相关定期报告存在虚假记载。

　　二、处理结果

　　本案听证期间，当事人雅某公司主张，现有证据不足以证明公司相关业务虚假；有关责任人员提出未参与、不知情、不分管或已勤勉尽责仍不能发现违法等理由，请求不予处罚或减轻处罚。

　　证监会复核认为：相关监管机关协查提供材料、有关资金往来、有关人员笔录等已形成证据链，足以证明违法事实成立。2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年《证券法》）明确规定，上市公司董事、监事和高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。对公司忠实、勤勉是上市公司董事、监事、高级管理人员应当主动作为的积极义务，一旦有关定期报告存在虚假记载，有关人员应当证明其已勤勉尽责，不能仅凭未参与、不知情、不分管等理由免除责任。

　　2017年12月，证监会作出行政处罚决定和市场禁入决定，认定雅某公司的上述行为违反2005年《证券法》第六十三条、第六十八条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述行为。证监会决定，对雅某公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对时任董事长、总经理陆某给予警告，并处以30万元罚款；对其他责任人员给予警告，并分别处以3万元至30万元的罚款。同时，对陆某采取终身证券市场禁入措施；对其他部分责任人员分别采取3年至5年证券市场禁入措施。

　　证监会将陆某、李某松涉嫌犯罪线索移送公安机关。2019年4月，江苏省盐城市人民检察院以陆某、李某松涉嫌违规披露重要信息罪向法院提起公诉。2019年8月，江苏盐城市中级人民法院作出判决，判决陆某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金15万元；李某松犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10万元。

　　三、典型意义

　　1.国际执法协作机制在查处资本市场跨境违法案件中发挥着积极作用。在国际执法协作机制下，由境外具有执法权的机构所提供的证据，本质是行政执法权的一种实现形式，其真实性和合法性可以直接确认，可以作为证监会作出处罚的依据。本案是一起典型的跨境财务造假案件，手段复杂隐蔽，查处难度较大。证监会通过美国、巴基斯坦、香港等证券监管机构获取了有关证据，为案件查处提供了重要支持。本案的查处表明，上市公司不管在何地上市，不管业务如何开展，都应当严格遵守相关市场的法律和规则，真实准确完整地履行信息披露义务。同时，证监会也将一如既往强化上市公司信息披露监管，夯实资本市场诚信基础。

　　2.行政、刑事、民事立体追责，提高资本市场违法成本。本案行政处罚作出后，证监会将涉嫌犯罪主体移送公安机关，涉案人员陆某和李某松被依法追究刑事责任。同时，雅某公司也承担了对受损投资者的巨额民事赔偿。2019年修订的《证券法》（以下简称新《证券法》）通过进一步加重处罚力度，优化民事赔偿诉讼机制，大幅提高了资本市场违法违规成本，有利于督促上市公司依法规范运作，认真履行信息披露义务，不断夯实资本市场基石。

　　3.依法追究中介机构责任，督促资本市场“看门人”归位尽责。随着我国资本市场发行注册制改革的不断深化，加强对中介机构的监管，督促其归位尽责，对于形成资本市场良好的自我约束机制至关重要。证监会对本案信息披露违法行为进行查处的同时，积极履行“一案双查”职责，对负有持续督导责任的财务顾问机构和履行年报审计职责的会计师事务所未勤勉尽责行为依法进行了处罚。警示有关中介机构应当按照法律法规的要求，全面、审慎开展相关工作，若出具的文件存在虚假记载，则需承担相应的法律责任。

 

案例二：华某股份有限公司信息披露违法案

　　一、基本案情

　　华某股份有限公司（以下简称华某公司，系上市公司）由王某家族控股，王某担任董事长，系实际控制人之一，多名亲属担任董事。为向家族集团公司提供资金支持，王某指示他人成立若干壳公司，通过虚假业务向该家族集团公司提供资金。2013年末华某公司非经营性占用资金余额约8.2亿元，2014年末占用余额约11.5亿元，2015年6月末占用余额约13.3亿元。为掩盖关联方占用资金，王某安排员工将无效票据入账充当还款。华某公司还以子公司名义开具商业承兑汇票，为家族企业融资提供担保，同时以华某公司名义为王某个人借款提供担保，担保金额共计3.35亿元。华某公司的相关定期报告未披露上述情况，同时相关定期报告的财务数据存在虚假记载。

　　二、处理结果

　　本案听证过程中，当事人华某公司主张，其不存在信息披露违法行为；责任人员王某主张，即使构成违法，其主观上没有违法故意，客观上情节轻微，配合调查积极整改，申请不处罚或减轻处罚；其他责任人员主张其主观上没有违法故意或不知悉、未参与信息披露违法行为，是被王某家族刻意隐瞒等。

　　证监会复核认为：上市公司依法披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，华某公司构成信息披露违法事实清楚、证据充分。王某作为实际控制人、董事长和董事，华某公司所有涉案违法行为均由王某主导、参与或指使他人实施，其主观故意明显，涉案金额巨大，违法情节严重。全体董事、监事、高级管理人员应主动了解并持续关注上市公司的生产、经营和财务状况，具备与职责相匹配的专业知识和水平，主动调查并获取决策所需资料，独立发表专业判断，不知情、未参与及参考借鉴审计结果等不能构成免责理由。

　　2018年1月，证监会对华某公司及相关责任人员作出行政处罚决定和市场禁入决定，认定华某公司的上述行为违反了2005年《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条及第六十七条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。证监会决定，对华某公司责令改正，给予警告并处以60万元罚款；对王某处以90万元的罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款30万元，作为实际控制人罚款60万元；对其他责任人员分别处以3万元至30万元不等的罚款。同时，对王某采取终身证券市场禁入措施，对其他部分责任人员分别采取5年至10年的证券市场禁入措施。同年，证监会对本案中介机构及其从业人员的违法行为作出处罚。

　　华某公司财务总监不服上述处罚和决定并提起诉讼，一审法院和二审法院均判决驳回起诉。同时，证监会将华某公司相关人员涉嫌犯罪线索依法移送公安机关。

　　三、典型意义

　　1.严厉打击信息披露违法违规行为，着力改善资本市场生态环境。本案系上市公司实际控制人为掩盖资金占用的事实，指使上市公司违规信息披露的典型案件，严重损害了资本市场公开公平公正原则，侵害了投资者利益。信息披露真实、准确、完整是资本市场的基石，也是资本市场稳健发展的前提和基础，证监会对华某公司及其实际控制人、董事长予以顶格处罚并采取市场禁入措施，体现了严厉打击信息披露违法行为，督促上市公司、实际控制人及中介机构等各类信息披露义务主体归位尽责的态度和决心。证监会将多措并举，进一步提升上市公司质量，夯实市场稳定运行基础，为建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场保驾护航。

　　2.依法追究控股股东、实际控制人“指使”信息披露违法行为的责任，实现对“关键少数”的精准打击。近年来，社会融资环境产生变化，有的上市公司长期内部控制机制不健全，控股股东、实际控制人占用上市公司资金行为时有发生，本案即是实际控制人及其关联方掏空上市公司的典型案例。王某主导、参与或指使他人实施信息披露违法的行为，已经超出上市董事长职务行为的范畴，构成实际控制人实施的超出公司集合意志范畴的指使行为。证监会依法对王某两种身份下的两个行为分别予以认定和处罚，实现了对“关键少数”的精准打击，能够有效警示控股股东、实际控制人敬畏法律、敬畏规则，引导其肩负起规范发展的主体责任，完善上市公司内部控制，提升规范运作水平和信息披露质量。依据执法实践，新《证券法》在“指使”行为的基础上，明确控股股东、实际控制人“组织”信息披露违法或“隐瞒”导致信息披露违法发生的，也应承担相应违法责任，并将处罚幅度提高为50万至1，000万元。证监会将持续推进贯彻实施新《证券法》，切实加大违法成本，提升执法威慑，净化市场生态。

　　3.督促上市公司董事、监事、高级管理人员正确认识、自觉承担上市公司作为公众公司的社会责任及法定义务，忠实勤勉履职。近年来，上市公司资金占用、违规担保现象频发，根源在于其内部治理不健全、内部控制不完善。部分董事、监事、高级管理人员独立性不足，未恪尽职守，对控股股东、实际控制人的控制权缺乏有效监督，忽视乃至纵容违法行为的发生，试图以不知情、不专业、被隐瞒等理由作为免责盾牌。证监会将继续严厉打击此类做惯“甩手掌柜”的董事、监事、高级管理人员，警示上市公司“关键少数”提升守法意识、规则意识和契约精神，勤勉履职，积极作为，保护中小股东知情权，提升上市公司整体质量。

 

案例三：廖某强操纵证券市场案

　　一、基本案情

　　廖某强系上海广播电视台第一财经频道某知名节目和某周播节目嘉宾主持人，上述两档节目在上海地区的收视率均高于同时段其他频道财经类节目在上海地区的平均收视率。2015年3月至11月，廖某强利用其知名证券节目主持人的影响力，在其微博、博客上公开评价、推荐股票，在推荐前控制使用包括其本人账户在内的13个证券账户先行买入相关股票，并在荐股后的当日或次日集中卖出，牟取短期价差。涉案期间，廖某强实施上述操纵行为46次，涉及39只股票，违法所得共计43，104，773.84元。

　　二、处理结果

　　本案听证过程中，当事人廖某强主张，其没有控制涉案账户进行证券交易；其推荐股票是基于对相关股票的技术分析研究，荐股行为具有合理性和准确性；相关账户的盈利归属于其亲属、公司员工及朋友，其本人并未获利，无力承担罚款，请求从轻处罚。

　　证监会复核认为：基于资金关系、MAC地址重合、身份关系及相关人员询问笔录等多个方面，足以认定当事人在2015年3月至11月间实际控制涉案账户组；当事人操纵市场行为由先行建仓、公开荐股、反向卖出等系列行为构成，证监会处罚的是其操纵证券市场行为，而非单独处罚其荐股行为；当事人控制涉案账户组实施操纵市场行为所产生的违法所得应予没收，其与他人之间关于盈利的分配并不影响本案的处罚；当事人不具有法定的从轻情节。

　　2018年4月，证监会作出行政处罚决定，认定廖某强的上述行为违反2005年《证券法》第七十七条第一款第四项的规定，构成2005年《证券法》第二百零三条所述操纵证券市场情形。证监会决定，没收廖某强违法所得43，104，773.84元，并处86，209，547.68元罚款。

　　三、典型意义

　　1.整治股市“黑嘴”乱象，严厉打击严重扰乱证券市场秩序、损害投资者利益的违法行为。随着信息传播技术的演进和证券期货市场的发展，通过电台、电视台等大众传播媒体及互联网、手机APP等新型传播平台向广大投资者提供证券、期货投资分析、预测、建议而获取直接或间接经济利益的市场“名嘴”们也日益活跃。但部分“名嘴”并不满足于通过吸引眼球，提升知名度等方式获取经济利益，而是试图利用自身影响力，通过先行建仓，再公开荐股，进而反向卖出的方式从股票、期货交易中直接攫取收益，“名嘴”变“黑嘴”。此种利用散户投资者对其行业声誉和专业能力的信赖操纵市场的行为，严重扰乱了证券期货市场交易秩序，极大侵害了中小投资者合法权益。对于此类案件，行政执法机关一直依法予以严厉打击，切实保护投资者合法权益，维护资本市场秩序，使市场参与各方守规矩、存敬畏、知底线。

　　2.科学认定当事人市场影响力，严惩“抢帽子”操纵市场行为。本案是证监会处罚的非特殊身份主体从事“抢帽子”操纵市场第一案。“抢帽子”操纵行为的实质是当事人具有市场影响力，且其利用自己的影响力推荐、评价、预测股票，后进行反向交易获利。虽然当事人不是证券公司、证券咨询机构等专业机构及其工作人员，但证监会综合考量当事人节目收视率、出版书籍销售量、博客点击率、讲座听众人数及收入等因素，认定当事人在证券投资者等特定人群中具有较大的知名度和影响力，能够对众多投资者的投资决策产生影响。根据2005年《证券法》第七十七条的规定，操纵市场的主体为一般主体，故其行为构成“抢帽子”操纵市场。

 

案例四：通某投资公司操纵证券市场案

　　一、基本案情

　　通某投资公司具有私募基金管理人资格。2016年6月3日至6月24日期间，通某投资公司实际控制使用其发行的4个私募基金产品账户，以及受托管理的2个资产管理计划账户和11个理财专户账户共计17个账户（以下简称账户组），集中资金优势，采用盘中拉升、对倒交易、日内或隔日反向交易、尾盘拉升等方式交易永某公司股票，影响股票价格，合计获利6，814，322.69元。时任通某投资公司执行总裁、董事、投资经理刘某具体负责账户组的投资决策。

　　二、处理结果

　　本案听证过程中，当事人通某投资公司、刘某主张，通某投资公司不实际控制和管理上述2个资产管理计划账户，亦非投资指令的最终审核主体；当事人没有操纵的主观故意，也未实施操纵行为；账户组最终收益不归属通某投资公司，通某投资公司对账户组交易并没有违法所得等。

　　证监会复核认为：现有证据足以认定，通某投资公司涉案期间受托管理2个资产管理计划，具有账户交易决策权，是交易的实际决策者，实际控制2个资产管理计划账户，应对账户的交易行为承担法律责任；通某投资公司集中资金优势，采用盘中拉抬、对倒交易、日内或隔日反向交易、尾盘拉升、大额封涨停等方式交易永某公司股票，影响其交易价格，扰乱证券市场正常的价格机制，构成操纵市场行为；2005年《证券法》第二百零三条规定的“没收违法所得”的范围，应当包括违法行为所产生的全部收益，收益的最终归属不影响操纵行为违法所得的认定。

　　2018年7月，证监会作出行政处罚决定，认定通某投资公司的上述行为违反了2005年《证券法》七十七条第一款第一、三、四项的规定，构成2005年《证券法》第二百零三条所述的证券市场操纵行为。证监会决定，没收通某投资公司违法所得6，814，322.69元，并处以13，628，645.38元的罚款；对刘某给予警告，并处以30万元的罚款。

　　三、典型意义

　　1.持续加强对私募基金行业的监管执法力度，严厉打击各类私募基金违法违规行为，督促私募机构及从业人员依法合规经营。随着私募基金行业的快速发展，各类私募基金在股票二级市场中参与度越来越高。私募基金具有杠杆率高、产品结构复杂、透明度偏低等特点，有效防范行业风险对市场健康发展至关重要。证监会将持续加强私募基金行业治理，严格督促私募机构及从业人员增强法律意识、坚持依法合规经营，对欺诈、利益输送、内幕交易、操纵市场等各类违法违规行为予以严厉打击，着力规范私募基金行业市场秩序，切实保护投资者合法权益。

　　2.在对利用资管产品实施操纵市场的执法实践中，账户交易决策权是认定资管产品账户控制关系的重要考量因素。账户控制关系认定是对当事人在涉案期间实际掌握账户交易决策权的事实的确认。资管计划产品中产品管理人是法律意义上的受托管理人，对产品账户具有管理、控制权。但对于通道业务，产品管理人通常不实际负责投资决策，往往根据投资顾问、委托人等其他主体的投资建议或交易指令进行交易。本案中，通某投资公司作为相关通道业务资管产品的投资顾问，负责发送交易指令，管理人某基金公司仅作合规审核，交易决策权实质由通某投资公司行使。因此，通某投资公司系账户的实际控制人，应当对涉案交易行为承担法律责任。

　　3.在交易型操纵案中，应当围绕操纵行为的本质，结合当事人的交易行为、交易模式、交易对证券价量的影响等判定是否构成操纵市场。即应关注当事人是否集中资金、持股优势，通过连续买卖、在实际控制的账户之间交易等手法拉抬、打压或维持股价。在连续买卖操纵案中，当事人的操纵意图主要通过其交易中的不当或异常行为来认定。本案中，通某投资公司作为专业投资机构，以连续大单、集中堆单的方式致使股价显著波动，在明知无法成交时以大单强化涨停趋势，在股票基本面或市场走势无明显变化时多次反向交易，同一时期对其控制的不同账户下达相反的交易指令或建议，高买低卖等，均有违交易理性，交易行为的异常性明显。同时，结合涉案交易行为的违法性以及对股票价量的影响等事实，证监会综合认定通某投资公司构成操纵市场并依法作出处罚，有效打击了操纵市场违法行为，切实维护了资本市场健康稳定发展。

 

案例五：周某和内幕交易案

　　一、基本案情

　　江某股份有限公司（以下简称江某公司，系上市公司）自2010年起寻求卖壳，唯某有限公司（以下简称唯某公司）自2013年计划借壳上市。2014年3月，唯某公司股东合伙人吕某委托保荐代表人任某升协助找壳，任某升委托张某业协助。2014年4月10日，经张某业促成，江某公司委托的保荐代表人叶某与张某业等人会面。2014年4月15日，任某升受吕某所托，结合张某业所告知的“JQSY”壳资源相关情况草拟《重组简要方案概述》，起草过程中涉及的问题均由张某业沟通转达。2014年4月29日，任某升将《重组简要方案概述》发送给吕某。2014年5月14日，重组双方达成初步一致意见。2014年6月12日，江某公司发布重大资产重组停牌公告。重组事项信息公开前为内幕信息，张某业作为中间介绍人参与筹划，不晚于2014年4月29日知悉内幕信息。周某和曾为张某业老师，二人长期交往密切，且有资金往来。内幕信息敏感期内，周某和与张某业频繁通讯联系，并从张某业处得知江某公司有重组预期。周某和控制其本人、学生、朋友的证券账户，突击转入资金集中买入“江某公司”，获利12，640，120.03元。

　　二、处理结果

　　本案听证过程中，当事人周某和主张，张某业未向其泄露内幕信息，其买入“江某公司”不具备内幕交易的特征；公安机关以证据不足为由对周某和涉嫌内幕交易罪案件终止侦查，行政机关不应再作行政处罚；证监会将公安机关调取的证据作为行政处罚的证据不具有合法性。

　　证监会复核认为：涉案期间内，周某和与内幕信息知情人张某业频繁联系，并获知江某公司有重组预期，且据此买入“江某公司”，证据确凿，其交易理由不足以排除其交易的异常性；证监会认定周某和构成内幕交易行为于法有据，其是否被追究刑事责任不影响证监会依法对其作出行政处罚；公安机关调取的资料和制作的讯问笔录系证监会依法取得，所载内容与案件事实密切相关，可以作为本案证据。

　　2016年8月，证监会作出行政处罚决定，认定周某和的上述行为违反了2005年《证券法》第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。证监会决定，没收周某和违法所得12，640，120.03元，并处以12，640，120.03元罚款。

　　周某和不服上述处罚决定并提起诉讼，一审法院和二审法院均判决驳回起诉。2019年6月周某和向北京市人民检察院申请抗诉，同年9月北京市人民检察院作出《不支持监督申请决定书》，认为证监会处罚决定及人民法院相关判决认定事实清楚、适用法律正确、办案程序合法，决定不支持周某和的监督申请。

　　三、典型意义

　　1.充分发挥行刑衔接机制优势，依法审查刑事回转案件证据，传递“零容忍”信号。本案系行刑回转案件，证监会在行政调查过程中发现周某和、张某业涉嫌内幕交易犯罪，通过行刑衔接程序将案件移送公安机关，后司法机关依法对本案开展刑事侦查，最终对周某和以“证据不足”决定终止侦查程序，并移交证监会处理。由于行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用等方面存在区别，公安机关终止侦查的决定，是对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断，不影响行政执法机关依法履行行政处罚程序。证监会接受公安机关移送的案件后，对公安机关调取的资料和制作的讯问笔录进行了充分审查，并根据在案证据情况及2005年《证券法》有关规定，依法对周某和作出处罚。本案调查、移送、回转、处罚的全过程，充分体现了行刑衔接机制在法律追责方面的优势，向市场传递了严厉打击资本市场违法违规行为的信号，警示市场参与者戒绝侥幸心理，依法依规参与市场活动。

　　2.综合分析在案客观证据，依法查处内幕交易行为，维护资本市场的公开、公平、公正。内幕交易具有“隐蔽性”的突出特点，对内幕交易行为人是否获知内幕信息这一主观状态，往往缺乏直接证据，需要结合行为人的外在行为进行认定。本案中，周某和拒不承认获知内幕信息，证监会通过对其交易行为异常特征及其与张某业联络接触情况等客观证据进行综合分析，依法认定其构成内幕交易，对违法者形成有力震慑，司法机关亦予以认可。内幕交易是资本市场的“顽疾”，严重破坏市场公平交易原则，侵害投资者合法权益。在新《证券法》显著提高包括内幕交易在内的证券违法违规成本的背景下，证监会将持续加大对内幕交易等违法行为的打击力度，切实维护资本市场秩序，有效提振中小投资者信心。

 

案例六：吉某信托公司内幕交易案

　　一、基本案情

　　人造板生产是森某股份有限公司（以下简称森某公司，系上市公司）的重要业务，原材料来自控股股东森某集团下属单位的采伐剩余物。因国家林业局规定2015年4月起禁伐天然林，森某集团和森某公司拟将林业相关业务从森某公司置出。2015年5月、6月，森某集团的董事长柏某新安排人员研究森某公司的人造板业务整合路径，拟装入森某集团下属的人造板集团。2015年12月7日，森某公司公告董事会审议通过重大资产重组预案，拟以人造板业务资产、负债、子公司股权向人造板集团增资，并获得人造板集团约40.08%股权。森某公司以人造板业务等向森某集团的人造板集团出资、参股事项信息公开前为内幕信息。内幕信息不晚于2015年6月底形成，公开于2015年12月7日。柏某新全面负责人造板业务整合事宜，是内幕信息知情人。吉某信托公司董事长高某波与柏某新较为熟悉，两人在涉案账户交易森某公司股票前后电话联系频繁。高某波通过电话下达交易指令，吉某信托公司控制使用涉案账户在内幕信息敏感期内大量买入森某公司股票并在复牌后全部卖出，交易行为明显异常，盈利43，733，230.05元。

　　二、处理意见

　　本案听证过程中，当事人吉某信托公司主张，根据国家政策、森某公司官方网站信息、股吧讨论以及森某公司股价走势等，涉案内幕信息已经公开；相关交易行为是高某波个人行为，不应认定为单位违法；吉某信托公司仅收取固定信托报酬，不享有涉案账户的收益，没有违法所得，不应被没收任何收入和处以罚款等。高某波主张，买入森某公司股票是基于市场上的公开信息以及专业判断，买入时其已提交辞职申请，没有为吉某信托公司内幕交易的主观动机等。

　　证监会复核认为：林业局公布的国家政策性信息，森某公司官方网站公布的日常经营性、战略规划性信息，以及股吧等平台的讨论信息，并不是关于涉案资产重组的具体信息，也不是在证监会指定媒体发布并置备于官方网站、证券交易所的依法披露的信息，不能据此判断内幕信息已经公开；高某波在违法行为期间实际履行吉某信托公司董事长职责，其交易决策系职务行为；吉某信托公司是否仅收取固定报酬以及是否享有账户收益，不改变吉某信托公司异常交易森某公司股票的事实。

　　2017年12月，证监会作出行政处罚决定，认定吉某信托公司的上述行为违反了2005年《证券法》第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成2005年《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。证监会决定，没收吉某信托公司违法所得43，733，230.05元，并处以43，733，230.05元罚款；对高某波给予警告，并处以20万元罚款。

　　2018年2月，吉某信托公司、高某波向证监会申请行政复议，请求撤销相关行政处罚决定；同年3月，证监会复议决定维持原行政处罚决定。

　　三、典型意义

　　1.准确把握内幕信息公开要件，严厉打击内幕交易违法行为。2005年《证券法》和新《证券法》均明确“非公开性”是内幕信息应当具备的要素，亦明确重大信息应通过法定途径发布。本案当事人辩称的国家政策性信息、公司新闻、股吧平台讨论信息，只是据以猜测、分析、推断的模糊信息，并非本案认定的内幕信息，亦非由上市公司在证监会指定的媒体发布，不能据此认为内幕信息已经公开。重大信息依法公开，是保证广大社会公众知悉相关信息，保障投资者公平知情权的重要基础。证监会依法认定内幕信息公开时点，从严惩治内幕交易违法行为，能够切实维护证券市场“三公”原则。

　　2.全面分析认定内幕交易违法主体，精准追究行为人违法责任。在内幕交易案件违法主体的认定中，不能仅凭违法行为的决策者、实施人违反单位制度、超越权限等因素即认定个人违法、单位免责，而是应当综合考虑相关投资决策能否代表单位意志，相关工作人员实施的行为是否属于职务行为，违法行为的实施是否利用了单位的平台、团队、资金等资源，违法行为所获利益是否归属于单位等多方面因素，准确认定违法主体为单位或是个人。

3.依法认定违法所得，合理确定罚没款数额，实现过罚相当、不枉不纵。资本市场交易模式和收益分配方式复杂多样，委托理财等模式的交易类违法案件中，当事人可能仅收取固定报酬，或只享有账户一定比例收益。当事人通常以未获取全部收益为由，主张以本人获利认定违法所得。上述主张缺乏法律依据，当事人通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或者财产性收益，均应当认定为违法所得，最终分配方式不影响其违法性。本案中，证监会依法认定吉某信托公司内幕交易全部获利为违法所得，通过强有力的监管执法警示包括机构在内的市场参与者，提高法律意识，尊崇法律规范，律己慎行，恪守底线。

 

 

最高人民法院发布人身安全保护令十大典型案例

最高人民法院发布人身安全保护令十大典型案例

（2020年11月25日）

目　　录

　　一、陈某申请人身安全保护令案

　　二、赵某申请人身安全保护令案

　　三、周某及子女申请人身安全保护令案

　　四、李某、唐小某申请人身安全保护令、变更抚养权案

　　五、朱小某申请人身安全保护令案

　　六、林小某申请人身安全保护令案

　　七、罗某申请人身安全保护令案

　　八、吴某某申请人身安全保护令案

　　九、黄某违反人身安全保护令案

　　十、洪某违反人身安全保护令案

 

最高人民法院人身安全保护令十大典型案例

案例一

陈某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人陈某（女）与被申请人段某某系夫妻关系。双方婚后因工作原因分居，仅在周末、假日共同居住生活，婚初感情一般。段某某常为日常琐事责骂陈某，两人因言语不合即发生争吵，撕扯中互有击打行为。2017年5月5日，双方因琐事发生争吵厮打，陈某在遭段某某拳打脚踢后报警。经汉台公安分局出警处理，决定给予段某某拘留10日，并处罚款500元的行政处罚。因段某某及其父母扬言要在拘留期满后上门打击报复陈某及其父母，陈某于2017年5月17日起诉至汉中市汉台区人民法院，申请人民法院作出人身保护裁定并要求禁止段某某对其实施家庭暴力，禁止段某某骚扰、跟踪、接触其本人、父母。

　　（二）裁判结果

　　陕西省汉中市汉台区人民法院裁定：一、禁止段某某对陈某实施辱骂、殴打等形式的家庭暴力；二、禁止段某某骚扰、跟踪、接触陈某及其相关近亲属。如段某某违反上述禁令，视情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　（三）典型意义

　　因段某某尚在拘留所被执行拘留行政处罚，汉台区人民法院依法适用简易程序进行缺席听证，发出人身安全保护令。办案法官充分认识到家庭暴力危害性的特点，抓紧时间审查证据，仔细研究案情，与陈某进行了面谈、沟通，获知她本人及其家属的现状、身体状况、人身安全等情况，准确把握针对家庭暴力的行为保全申请的审查标准，简化了审查流程，缩短了认定的时间，依法、果断作出裁定，对受暴力困扰的妇女给予了法律强而有力的正义保护。陈某为家暴受害者如何申请人身安全保护令作出了好的示范，她具有很强的法律、证据意识，在家庭暴力发生后及时报警、治疗伤情，保证自身人身安全，保存各种能够证明施暴行为和伤害后果的证据并完整地提供给法庭，使得办案法官能够快速、顺利地在申请当日作出了民事裁定，及时维护了自己的权益。

 

案例二

赵某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人赵某（女）与被申请人叶某系夫妻关系，因向法院提起离婚诉讼，叶某通过不定时发送大量短信、辱骂、揭露隐私及暴力恐吓等形式进行语言威胁。自叶某收到离婚诉讼案件副本后，恐吓威胁形式及内容进一步升级，短信发送频率增加，总量已近万条，内容包括“不把你全家杀了我誓不为人”、“我不把你弄死，我就对不起你这份起诉书”、“要做就做临安最惨的杀人案”等。赵某向法院申请人身安全保护令。案件受理后，因叶某不配合前往法院，承办人与叶某电话沟通。叶某在电话中承认向赵某发送过大量短信，并提及已购买刀具。

　　（二）裁判结果

　　浙江省临安市人民法院裁定：禁止叶某骚扰、跟踪、接触赵某及其父母与弟弟。

　　（三）典型意义

　　本案是一起因被申请人实施精神暴力行为而作出人身安全保护令的案件。《反家庭暴力法》第二条规定，本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。因此，被申请人虽然未实施殴打、残害等行为给申请人造成肉体上的损伤，但若以经常性谩骂、恐吓等方式实施侵害申请人精神的行为，法院亦将对其严令禁止，对申请人给予保护。

 

案例三

周某及子女申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人周某（女）与被申请人颜某经调解离婚后，三名未成年子女均随周某生活。然而每当颜某心情不好的时候，便不管不顾地到周某家中骚扰、恐吓甚至殴打周某和三个孩子，不仅干扰了母子四人的正常生活，还给她们的身心造成了极大的伤害。周某多次报警，但效果甚微，派出所的民警们只能管得了当时，过不了几日，颜某依旧我行我素，甚至变本加厉地侵害母子四人的人身安全，连周某的亲友都躲不过。周某无奈之下带着三名子女诉至法院，请求法院责令颜某禁止殴打、威胁、骚扰、跟踪母子四人及其近亲属。

　　（二）裁判结果

　　江苏省连云港市海州区人民法院裁定：一、禁止颜某对周某及三名子女实施家庭暴力；二、禁止颜某骚扰、跟踪、接触周某母子四人及其近亲属。

　　（三）典型意义

　　本案系一起针对“离婚后家暴”发出人身安全保护令的典型案例。反家庭暴力法，顾名思义适用于家庭成员之间，现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。除此之外，《反家庭暴力法》第三十七条中明确规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中，受到法律约束。

 

案例四

李某、唐小某申请人身安全保护令、变更抚养权案

　　（一）基本案情

　　申请人李某（女）与被申请人唐某原系夫妻关系，2008年协议离婚，婚生子唐小某由唐某抚养。唐某自2012年以来多次对唐小某实施家暴，导致唐小某全身多处经常出现瘀伤、淤血等被打痕迹，甚至一度萌生跳楼自寻短见的想法。李某得知后曾劝告唐某不能再打孩子，唐某不听，反而威胁李某，对唐小某的打骂更甚，且威胁唐小某不得将被打之事告诉外人，否则将遭受更加严厉的惩罚。李某向公安机关报案，经医院检查唐小某不但身上有伤，并且得了中度抑郁症和焦虑症。李某、唐小某共同向法院申请人身安全保护令，诉请法院依法禁止唐某继续施暴，同时李某还向法院提起了变更唐小某抚养权的诉讼。

　　（二）裁判结果

　　广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院裁定：一、禁止唐某对李某、唐小某实施谩骂、侮辱、威胁、殴打；二、中止唐某对唐小某行使监护权和探视权。

　　（三）典型意义

　　由于法治意识的薄弱，不少家庭对孩子的教育依旧停留在“三天不打，上房揭瓦”这种落后的粗放式教育方法上，很大程度上会对孩子心智的健康发育，造成伤害且留下难以抹去的阴影。本案中，在送达人身安全保护令时，家事法官还建议警方和社区网格员，不定期回访李某、唐小某母子生活状况，及时掌握母子生活第一手资料，确保母子日常生活不再受唐某干扰。通过法院对人身安全保护令的快速作出并及时送达，派出所和社区的通力协执，及时帮助申请人恢复安全的生活环境，彰显了法院、公安、社区等多元化联动合力防治家庭暴力的坚定决心。

 

案例五

朱小某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　朱小某（10岁）与父亲朱某（被申请人）、继母徐某（被申请人）共同生活。朱某和徐某常常以“教育”的名义对朱小某进行殴打，树棍、尺子、数据线等等都成为体罚朱小某的工具。日常生活中，朱小某稍有不注意，就会被父母打骂，不管是身上还是脸上，常常旧痕未愈，又添新伤。长期处于随时面临殴打的恐惧中，朱小某身心受到严重伤害。区妇联在知悉朱小某的情况后，立即开展工作，向法院提交派出所询问笔录、走访调查材料、受伤照片等家暴证据，请求法院依法发出人身安全保护令。

　　（二）裁判结果

　　江苏省连云港市赣榆区人民法院裁定：一、禁止朱某、徐某对朱小某实施家庭暴力；二、禁止朱某、徐某威胁、控制、骚扰朱小某。

　　（三）典型意义

　　孩子是父母生命的延续，是家庭、社会和国家的未来。作为孩子的法定监护人，父母或是其他家庭成员应为孩子营造良好的成长氛围，以恰当的方式引导和教育孩子，帮助孩子树立正确的人生观和价值观。本案中，朱小某的父母动辄对其谩骂、殴打、体罚，对孩子造成严重的身心伤害，给其童年留下暴力的阴影。法院作出人身安全保护令之后，立即送达被申请人、辖区派出所、居委会及妇联，落实保护令监管事项，并专门与被申请人谈话，对其进行深刻教育，同时去医院探望正在接受治疗的朱小某。法院和妇联对朱小某的情况保持密切关注，及时进行必要的心理疏导，定期回访，督促朱某、徐某切实履行监护职责，为孩子的成长营造良好环境。

　　《反家庭暴力法》第二十三条第二款规定，当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。随着反家暴工作的不断深入，对于自救意识和求助能力欠缺的家暴受害人，妇联等职能机构代为申请人身安全保护令的案件越来越多。勇于对家暴亮剑，已经成为全社会的共同责任。法院、公安、妇联、社区等部门构建起严密的反家暴联动网络，全方位地为家庭弱势成员撑起“保护伞”。

 

案例六

林小某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人林小某（女）与被申请人林某系亲生父女关系，林小某从小跟随爷爷奶奶长大，从未见过母亲。后林小某转学到林某所在地读初中，平时住校，周末与林某一同居住。林小某发现林某有偷看其洗澡并抚摸其身体等性侵害行为，这对林小某的身体、心理等方面造成了严重的伤害。林小某感到害怕不安，周末就到同学家居住以躲避父亲。林某找不到林小某，便到学校威胁和发微信威胁林小某，导致其不敢上晚自习。老师发现并与林小某谈话后，林小某在班主任陪同下报警，配合民警调查，并委托社工组织向法院申请人身安全保护令。

　　（二）裁判结果

　　广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院裁定：一、禁止林某对受害人林小某实施家庭暴力；二、禁止林某骚扰、接触林小某。同时，将人身安全保护令向林小某的在校老师和班主任，林小某和林某居住地的派出所和居委会进行了送达和告知。

　　（三）典型意义

　　本案中，学校在发现和制止未成年人受到家庭暴力侵害方面发挥了重要作用。公安部门接到受害人报警后，联系了社工组织，为受害人提供心理疏导及法律救助。社工组织接到救助后，第一时间到学校了解情况，为未成年人申请人身安全保护令。法院依法签发人身安全保护令后，林小某也转学同爷爷奶奶一起生活。人民法院在审理相关案件中，主动延伸司法服务，贯彻“特殊保护、优先保护”理念，较好地维护了未成年人的合法权益。

 

案例七

罗某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人罗某现年68岁，从未结婚生子，在其27岁时，收养一子取名罗某某，并与其共同生活。期间，罗某某经常殴打辱骂罗某。2019年11月，因琐事，罗某某再次和罗某发生争执，并声称要杀死罗某。罗某害怕遭罗某某殴打，遂向当地村委会反应了上述情况，村委会考虑到罗某年岁已高，行动不便，且受到罗某某的威吓，村委会代罗某向法院申请人身安全保护令。

　　（二）裁判结果

　　四川省德阳市旌阳区人民法院裁定：一、禁止罗某某对罗某实施家庭暴力；二、责令罗某某搬出罗某的住所。

　　（三）典型意义

　　当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。本案中，由于罗某年岁已高，行动不便，且受到罗某某的威吓，当地村委会代为申请符合上述法律规定。

 

案例八

吴某某申请人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人吴某某（女）与被申请人杨某某（男）2009年相识后成为男女朋友，并居住在一起。2018年农历春节过后吴某某向杨某某提出分手，杨某某同意。2018年4、5月，杨某某开始对吴某某进行跟踪、骚扰、殴打并强行闯入吴某某的住所和工作场地，限制吴某某的人身自由，抢夺吴某某住所的钥匙、手机，在吴某某住所地张贴污蔑、辱骂、威胁吴某某的材料。吴某某多次向住所地、工作场地所在的派出所报警，杨某某在经警察教育、警告之后仍屡教不改，并且变本加厉骚扰吴某某。吴某某向法院申请人身安全保护令。

　　（二）裁判结果

　　四川省成都市成华区人民法院裁定：一、禁止杨某某对吴某某实施暴力行为；二、禁止杨某某对吴某某及其家属实施骚扰、跟踪、接触；三、禁止杨某某接近、进入吴某某的住所及工作场所。

　　（三）典型意义

　　本案是一起同居关系的一方申请人身安全保护令的案件。《反家庭暴力法》不仅预防和制止的是家庭成员之间的暴力行为，还包括家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为。同居关系中暴力受害者的人身权利应当受到法律保护，同居关系的一方若遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，人民法院也可依当事人申请作出人身安全保护令。

 

案例九

黄某违反人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人陈某某（女）与被申请人黄某系夫妻关系。两人经常因生活琐事发生争吵，黄某多次对陈某某实施家庭暴力。2016年3月22日晚，黄某殴打陈某某后，陈某某报警，后经医院诊断为腰3右侧横突骨折。2016年3月28日，陈某某向东兴法院提出人身保护申请，请求禁止黄某对陈某某实施家庭暴力，禁止骚扰、跟踪、威胁陈某某及其近亲属。陈某某在承办法官联系其了解受家暴情况时，表示只是想警告黄某，暂不希望人民法院发出人身安全保护令。承办法官随即通知黄某到法院接受询问，黄某承认实施家庭暴力，承认错误，并承诺不再实施家庭暴力。人民法院为预防黄某再次实施家暴，于2016年5月19日裁定作出人身安全保护令，并同时向黄某及其所在派出所、社区、妇联送达。后黄某违反人身安全保护令，于2016年7月9日晚上20时许和次日早晨两次对陈某某实施家庭暴力。陈某某在2016年7月10日（周日）早上9时许电话控诉被家暴事实，法官即联系城东派出所民警，派出所根据联动机制对黄某拘留五日。

　　（二）裁判结果

　　2016年5月19日，广西壮族自治区东兴市人民法院作出（2016）桂0681民保令1号民事裁定：一、禁止黄某殴打陈某某；二、禁止黄某骚扰、跟踪、威胁陈某某及其近亲属。

　　（三）典型意义

　　如何认定存在家庭暴力行为，一是看证据是否确凿，如报警记录、信访材料、病历材料等，能充分证明家庭暴力存在的，立即裁定准许人身保护；二是通过听证或询问认定是否存在家暴行为，以便有针对性、快速地认定家暴，及时保护受家暴者及其亲属方。本案中，人民法院充分利用联动保护机制，作出人身安全保护令后，将裁定抄送给被申请人所在辖区派出所、妇委会、社区等，并保持紧密互动，互相配合，对裁定人身保护后再次出现的家暴行为进行严厉处罚。联动机制对受家暴方的紧急求助起到了关键作用。

 

案例十

洪某违反人身安全保护令案

　　（一）基本案情

　　申请人包某（女）与被申请人洪某原系恋人关系，双方共同居住生活。洪某在因琐事引起的争执过程中殴打包某，导致包某头皮裂伤和血肿。包某提出分手，并搬离共同居所。分手后，洪某仍然通过打电话、发微信以及到包某住所蹲守的方式对其进行骚扰。包某不堪其扰，遂报警，民警对洪某进行了批评教育。包某担心洪某继续实施家庭暴力，向法院申请人身安全保护令。重庆市巴南区人民法院依法作出人身安全保护令。洪某收到人身安全保护令后，无视禁止，继续通过打电话、发短信和微信的方式骚扰包某，威胁包某与其和好继续交往，期间发送的消息达300余条。

　　（二）裁判结果

　　重庆市巴南区人民法院决定，对洪某处以1000元罚款和15日拘留。

　　（三）典型意义 

本案是一起典型的针对家庭暴力作出人身安全保护令和对违反人身安全保护令予以司法惩戒的案例，主要有以下几点典型意义：第一，通过作出人身安全保护令，依法保护家庭暴力受害者的合法权利，彰显了法治的应有之义。中国几千年来都有“法不入家门”的历史传统，但随着时代的更迭和进步，对妇女儿童等弱势群体的利益保护已经得到社会的普遍认可。家庭成员以外共同生活的人可以被认定为是拟制家庭成员，根据《反家庭暴力法》第三十七条的规定，家庭成员以外共同生活的人可以申请人身安全保护令。第二，依法对公然违抗法院裁判文书的行为予以惩戒，彰显了遵法守法的底线。人身安全保护令不仅仅是一纸文书，它是人民法院依法作出的具有法律效力的裁判文书，相关人员必须严格遵守，否则应承担相应的法律后果。无视人身安全保护令，公然违抗法院裁判文书的行为已经触碰司法底线，必须予以严惩。第三，通过严惩家暴行为，对施暴者起到了震慑作用，弘扬了社会文明的价值取向。“法不入家门”已经成为历史，反对家庭暴力是社会文明进步的标志。通过罚款、拘留等司法强制措施严惩违反人身安全保护令的施暴者，让反家暴不再停留在仅仅发布相关禁令的司法层面，对施暴者予以震慑，推动整个社会反家暴态势的良性发展。

 

 

最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例

最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例

（2020年11月27日）

案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案

——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪

　　（一）法律要旨

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

　　对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害，首先，要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害；其次，要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。

　　（二）基本案情

　　2008年，王某民之女王某霞与潘某结婚，婚后生育儿子潘甲（11岁）、女儿潘乙（9岁）。因感情不睦，潘某多次对王某霞实施家暴，2016年1月12日二人协议离婚，约定潘某抚养儿子潘甲，王某霞抚养女儿潘乙。一年后，经他人撮合二人共同生活，但未办理复婚手续。2019年7月，二人先后独自外出打工。2020年春节前夕，王某霞打工返回王某民家中居住，潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课，不愿意跟随潘某回去，潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。

　　2020年3月21日16时许，潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中，要求领回潘乙，因潘乙不愿回家，王某霞和潘某发生争吵，王某霞电话报警，派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许，潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中，进入王某民儿媳薛某某的西房，欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时，被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房，拉起床上熟睡的潘乙欲离开，王某霞阻拦时，二人发生争吵。潘某右手持随身携带的单刃匕首（全长26.5厘米，柄长11厘米，刃长15.5厘米，刃宽2.8厘米），左胳膊夹着潘乙走出院子大门，王某霞紧随其后，因潘乙不愿随潘某回家挣扎并大哭，王某霞再次阻拦时，潘某遂持匕首在王某霞左腰后部、头部各刺戳一下，致面部血流模糊双眼，王某霞大声喊叫。此时正在大门外东侧棚房内收拾柴火的王某民听到喊叫声后，随手拿起一把镢头跑到大门外的水泥路上，见王某霞头部大量流血，潘某持匕首仍与王某霞、潘乙撕扯在一起。王某民见状持镢头在潘某的后脑部击打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身时，王某民又持镢头在潘某后脑部击打两下，潘某趴倒在地。后王某民即拨打110报警电话和120急救电话。29分钟后，120到达案发现场，出诊医生发现潘某手中攥着匕首，经检查潘某已死亡。王某霞被送往医院救治，被诊断为：左腰部开放性伤口、左腰部肌肉血肿、左肾包膜下血肿、左肾周血肿，左肾挫伤、头皮裂伤。经鉴定，潘某系被钝器多次打击头部致重度颅脑损伤死亡。

　　（三）检察履职情况

　　2020年3月23日，甘肃省泾川县公安局以王某民涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，3月30日提请批准逮捕。泾川县人民检察院审查认为，潘某的行为严重危及他人人身安全，王某民为保护家人免受侵害而采取防卫行为，造成不法侵害人潘某死亡，符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任。于4月6日决定不批准逮捕，同日王某民被释放，随后公安机关对王某民作出撤销案件决定。

　　甘肃省泾川县人民检察院作出不批准逮捕决定后，会同公安机关多次向双方当事人家属释法说理。经了解，潘某家中仅有其母胡某某（现年54岁）、其子潘甲二人，无其他经济来源，生活困难。经协调，镇政府已将胡某某列为低保对象，并向民政部门为潘甲申请困难救助。对于王某霞及女儿潘乙予以司法救助。检察机关通过一系列工作，及时化解矛盾，解决当事人的现实困难，提高了办案质效。

　　（四）典型意义

　　我国刑法关于特殊防卫的规定，不苛求防卫行为与不法侵害行为完全对等，判断暴力侵害是否正在进行时要设身处地考虑防卫人所处的具体情景，作出法理情相统一的认定，彰显“法不能向不法让步”的价值理念。此案中，不法侵害人潘某持致命性凶器刺中王某霞，王某民闻声赶到时潘某与王某霞撕扯在一起，王某霞头部流着血，王某民持镢头反击属于对“正在进行”的“行凶”实施防卫。潘某倒地后欲持匕首起身，仍有可能继续实施侵害，不法侵害的现实危险性仍然存在，应当认定为不法侵害已经开始，尚未结束，仍处于“正在进行”中。王某民在面对突如其来的不法侵害时，精神处于高度紧张状态，不能过于苛求其反击方式、部位、力度精确到刚好制止不法侵害。王某民对“正在进行”的暴力侵害实施防卫，符合特殊防卫的起因条件，致不法侵害人死亡的，依法不负刑事责任。

　　实践中，因不能正确处理感情、婚姻、家庭矛盾引发暴力冲突，导致重大伤亡的刑事案件时有发生，检察机关在正确认定案件事实，准确适用法律，保障无罪的人不受刑事追究的同时，对于因案致贫的家庭给予帮扶和救助，彰显了为民执法的情怀和司法的温度。此案具有一定的警示作用，教育广大公民理性对待感情纠葛，正确处理婚姻家庭矛盾，树立优良家风，建设和谐家庭，避免家庭悲剧发生。

 

案例二、河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案

——为保护住宅安宁、人身和财产安全实施防卫致人重伤的认定

　　（一）法律要旨

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”

　　面对非法暴力强拆，防卫人为保护自己和家人的人身安全和财产安全而阻止暴力拆迁的行为，符合正当防卫的前提条件，综合不法侵害行为和防卫行为的性质、手段、强度、力量对比、所处环境等因素全面分析，防卫行为没有明显超过必要限度的，应当认定为正当防卫，依法不负刑事责任。

　　（二）基本案情

　　2017年8月，石家庄某房地产公司与康某某达成口头协议，由其负责该公司开发的辛集市某城中村改造项目中尚未签订协议的耿某华等八户人家的拆迁工作，约定拆迁劳务费为50万元。

　　2017年10月1日凌晨2时许，康某某纠集卓某某等八人赶到项目所在地强拆民宅。其中，卓某某组织张某某、谷某明、王某某、俱某某、赵某某、谷某章、谷某石（以上人员均因犯故意毁坏财物罪另案处理）等人，在康某某带领下，携带橡胶棒、镐把、头盔、防刺服、盾牌等工具，翻墙进入耿某华家中。耿建华妻子刘某某听到响动后出屋来到院中，即被人摁住并架出院子。耿某华随后持一把农用分苗刀出来查看，强拆人员对其进行殴打，欲强制带其离开房屋，实施拆迁。耿某华遂用分苗刀乱挥、乱捅，将强拆人员王某某、谷某明、俱某某三人捅伤。随后，卓某某、谷某章、赵某某等人将耿某华按倒在地，并将耿建华架出院子。刘某某被人用胶带绑住手脚、封住嘴后用车拉至村外扔在路边。与此同时，康某某组织其他人员使用挖掘机等进行强拆。当晚，强拆人员将受伤的王某某、谷某明、俱某某以及耿某华等人送往医院救治。经鉴定，王某某、俱某某二人损伤程度均构成重伤二级，谷某明、耿建华因伤情较轻未作鉴定。经勘验检查，耿某华部分房屋被毁坏。

　　（三）检察履职情况

　　案发后，公安机关对强拆人员以故意毁坏财物罪立案侦查。其中，康某某、卓某某、王某某、张某某、俱某某被分别判处有期徒刑二年六个月、三年二个月等相应的刑罚。石家庄某房地产公司因在未达成拆迁协议的情况下，聘用拆迁公司拆除房屋，支付了相关人员的医疗费等费用，对耿某华房屋部分毁坏予以相应赔偿。

　　2018年11月16日，河北省辛集市公安局以耿某华涉嫌故意伤害罪立案侦查，于2019年5月22日提请辛集市人民检察院批准逮捕。提请逮捕时认为，耿某华的行为虽有防卫性质，但明显超过必要限度，属于防卫过当。辛集市人民检察院审查中，对于适用刑法第二十条第一款的一般防卫，还是第二十条第三款的特殊防卫，存在认识分歧。同年5月29日，辛集市人民检察院经检察委员会研究认为，卓某某等人的行为属于正在进行的不法侵害，耿某华的行为具有防卫意图，其防卫行为没有明显超过必要限度，本案不符合特殊防卫的规定，依据刑法第二十条第一款的规定，耿某华的行为属于正当防卫，依法作出不批准逮捕决定。同日，公安机关对耿某华作出撤销案件决定。

　　（四）典型意义

　　耿某华面对正在进行的非法暴力拆迁，其实施防卫行为具有正当性，对于致二人重伤的结果，应当综合不法侵害行为和防卫行为的性质、手段、强度、力量对比、所处环境等因素来进行综合分析判断，作出正确的法律评价。不法侵害人深夜翻墙非法侵入耿某华住宅，强制带离耿某华夫妇，强拆房屋。耿某华依法行使防卫权利，其防卫行为客观上造成了二人重伤的重大损害，但是，耿某华是在被多人使用工具围殴，双方力量相差悬殊的情况下实施的防卫，综合评价耿某华的防卫行为没有明显超过必要限度。另外，此案不法侵害的主要目的是强拆，是对财产权利实施的暴力，对耿某华夫妇人身伤害的主要方式和目的是强制带离现场。虽然强制带离和围殴也是对耿某华夫妇人身的伤害，但是，综合案件具体情况，不法侵害行为不属于刑法第二十条第三款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当适用一般防卫的法律规定。

　　在我国经济社会快速发展的背景下，因暴力拆迁引发的矛盾和冲突时有发生，在这类案件办理中，司法机关要查明案件事实，弄清强拆是否依法合规正当，依法惩治犯罪、保障无辜的人不受刑事处罚。同时，妥善处理拆迁中的矛盾纠纷，促进社会稳定有序。要引导房地产企业依法文明规范拆迁行为，教育被拆迁业主要参与协商，依法维权，避免财产损失和人身伤害的发生。

 

案例三、江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案

——对“明显超过必要限度”的认定

　　（一）法律要旨

　　根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度，不少案件处理中存在认识分歧。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的急迫危险性和现实可能性。

　　防卫人被骗入传销组织，在人身自由、健康、安全遭受传销人员不法侵害时，面对多人围殴，尽管不法侵害人没有持器械，防卫人持刀反击，造成伤亡结果的，应当从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度。

　　（二）基本案情

　　2018年3月5日上午，高某波被传销人员陶某某以谈恋爱为由骗至江西省宜春市袁州区，次日11时许被带至传销窝点。根据传销组织安排，陶某某将高某波带入窝点的一房间后，郭某某、缪某某、张某某、刘某某四人要求高某波交出手机，高某波意识到可能进入传销窝点而拒绝。四人便按照控制新人的惯例做法，上前将其抱住，抢走其眼镜。因高某波情绪激动，在房间外的安某某和孟某某也进入房间，帮助控制高某波。随后，孟某某抢走高某波的手机，安某某用言语呵斥、掐脖子等方式逼迫其交出钱包。见高某波仍然不配合，在房间外的梁某某和胡某某也进入该房间共同控制高某波，要求高某波扎马步，并推搡高某波。高某波从裤袋内拿出随身携带的折叠刀（非管制刀具），要求离开。安某某、张某某见状立即上前抢刀，其他同伙也一齐上前欲控制高某波，其中张某某抱住高某波的左手臂，郭某某从背后抱住高某波的腿部。高某波持刀挥舞，在刺伤安某某、张某某、梁某某等人后，逃离现场。安某某胸腹部被刺两刀，经抢救无效死亡。经鉴定，安某某符合锐器刺击导致心脏破裂死亡；张某某枕部软组织创口，损伤程度为轻微伤；梁某某左手拇指软组织创口，损伤程度为轻微伤。

　　（三）检察履职情况

　　2018年3月6日，江西省宜春市公安局袁州区分局以高某波涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施。3月21日，经袁州区人民检察院批准执行逮捕。同年5月16日，公安机关以高某波涉嫌故意伤害罪移送袁州区人民检察院审查起诉。袁州区人民检察院经审查和退回公安机关补充侦查，并认真听取辩护人的意见。经检察委员会研究认为，高某波主观上具有正当防卫的意图，客观上面对的是正在发生的不法侵害，虽造成一人死亡、二人轻微伤的客观后果，但其防卫行为没有明显超过必要限度，符合《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，属于正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，于2019年1月15日决定对高某波不起诉。

　　在作出不起诉决定前，袁州区人民检察院向袁州区公安分局阐明拟不起诉的理由，公安机关表示认可。作出不起诉决定后，袁州区人民检察院指派主办检察官前往不法侵害人安某某家中，向其亲属开展释法说理和化解矛盾工作，其亲属表示接受处理结果。

　　（四）典型意义

　　在判断防卫是否“明显超过必要限度”时，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。反之，不应认定为“明显超过必要限度”。高某波被骗至传销窝点，面对多人非法限制其人身自由、对其围攻，强制其加入传销组织，为摆脱困境实施防卫，持刀反击，其行为虽然造成一人死亡、二人轻微伤的客观后果，但从防卫人面对多人围殴的场景和情势急迫状况来看，持刀反击的行为并没有明显超过必要限度。此案办理过程中，检察机关秉持客观公正立场，严格依法规范办案，注重释法说理，提升办案质效，具有典型示范意义。

　　近年来，暴力传销案件在全国各地多发，暴力传销组织肆意实施故意伤害、抢劫、非法拘禁等犯罪行为，对公民人身权利和财产权利带来严重危害，也成为滋生黑恶犯罪的重要领域。依法严厉打击传销犯罪的同时，支持遭受传销组织不法侵害的公民正当防卫，同违法犯罪活动作斗争。依法对高某波作出不起诉决定，有利于依法保护公民正当防卫权；有利于震慑犯罪，遏制传销犯罪的蔓延；有利于弘扬正气，营造安全和谐的社会环境。

 

案例四、湖北省京山市余某正当防卫不起诉案

——准确界分相互斗殴与正当防卫

　　（一）法律要旨

　　准确界分相互斗殴与正当防卫的界限，关键看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，判断行为人是否具有防卫意图，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

　　在道路行车纠纷中，一方正常行驶，另一方违章驾驶，主动挑衅，引发打斗的，在判断行为人是互殴还是防卫时，要从谁引发矛盾，谁造成矛盾升级，以及行为手段和后果等方面进行综合分析评判。要结合社会公众的一般认知依法准确认定，司法结论应彰显公平公正、邪不压正的价值理念。

　　（二）基本案情

　　2018年7月30日14时许，申某某与朋友王某某、周某某等人饮酒吃饭后，由王某某驾驶申某某的越野车，欲前往某景区漂流。与申某某同向行驶的余某驾驶越野车，带其未成年儿子去往同一景区。在行驶过程中，王某某欲违规强行超车，余某正常行驶未予让行，结果王某某驾驶的车辆与路边防护栏发生轻微擦碰。申某某非常生气，认为自己车辆刮蹭受损是余某未让行所致，遂要求王某某停车，换由自己驾车。申某某在未取得驾驶证且饮酒（经鉴定，血液酒精含量114.4mg/100ml）的情况下，追逐并试图逼停余某的车。余某未予理会，驾车绕开后继续前行。申某某再次驾车追逐，在景区门前将余某的车再次逼停。随后，申某某下车并从后备箱中拿出一根铁质棒球棍走向余某的车门，余某见状叮嘱其儿子千万不要下车，并拿一把折叠水果刀下车防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子将其往后推，右手持棒球棍击打余某。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺，将申某某左脸部划伤，并夺下申某某的棒球棍，将其扔到附近草地上，申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。围观群众将双方劝停后，申某某将余某推倒在地，并继续殴打余某，后被赶至现场的民警抓获。经鉴定，申某某左眼球破裂，面部单个瘢痕长5.8cm，损伤程度为轻伤二级。余某为轻微伤。

　　（三）检察履职情况

　　2018年11月，湖北省京山市公安局以余某涉嫌故意伤害罪、申某某涉嫌危险驾驶罪分别立案侦查，同年12月分别移送京山市人民检察院审查起诉。京山市人民检察院并案审查后认为，余某的行为应当认定正当防卫，依法不负刑事责任，于2019年1月18日决定对余某不起诉。同时，申某某在道路上追逐拦截余某，把余某的车逼停后，手持铁质棒球棍对余某挑衅、斗狠、威胁及殴打，其行为符合刑法第二百九十三条“随意殴打他人，情节恶劣”的规定，构成寻衅滋事罪。京山市人民检察院依法履行诉讼监督职能，决定追加起诉申某某的寻衅滋事犯罪。2019年3月4日，京山市人民法院以危险驾驶罪、寻衅滋事罪数罪并罚，判处申某某有期徒刑九个月。

　　（四）典型意义

　　实践中，双方因琐事发生争吵、冲突、打架，导致人员伤亡，在故意伤害类刑事案件中较为常见、多发。正确判断是故意伤害行为还是正当防卫行为，行为人具有相互斗殴意图还是防卫意图，是司法中面临的重点和难点问题。在依法准确认定行为人是否具有防卫意图时，不能简单地以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除当事人具有防卫意图。应当从矛盾发生并激化的原因、打斗的先后顺序、使用工具情况、采取措施的强度等方面综合判断当事人是否具有防卫意图。应以防卫人的视角，根据不法侵害的性质、强度和危险性，防卫人所处的具体环境等因素，进行符合常情、常理的判断。此案中，防卫人余某正常行驶，不法侵害人申某某挑起矛盾，又促使矛盾步步升级，先拿出凶器主动对余某实施攻击。反观余某，其具有防卫意图，而且防卫行为比较克制，造成申某某轻伤的结果，不能认定为互殴。余某在车辆被逼停，申某某拿着棒球棍走向自己的情况下，携带车内水果刀下车可视为防身意图，不影响防卫目的成立。

　　司法机关要切实转变司法观念，坚决摒弃“唯结果论”和“各打五十大板”等执法司法惯性。对引发争吵有过错、先动用武力、使用工具促使矛盾升级的一方实施还击的，可以认定还击一方具有防卫意图。在判断是否防卫过当时，不应苛求防卫措施与不法侵害完全对等。要依法对有过错一方主动滋事的行为进行否定性评价，对于构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。要切实防止“谁能闹谁有理”、“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

　　现实生活中，道路行车过程中发生纠纷和轻微剐蹭比较常见，车辆驾驶人员应当遵守交通规则，谨慎驾驶，冷静处理纠纷。此案警示人们要注意道路行车安全，理性平和对待轻微剐蹭事件，避免以武力解决纠纷。

 

案例五、安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案

——对强奸行为实施特殊防卫的认定

　　（一）法律要旨

　　我国刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“强奸”与行凶、杀人、抢劫、绑架是并列规定的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，可以实行特殊防卫。

　　在强奸犯罪中，严重危及人身安全的表现形式，就是强行与女性发生性关系，而不是要求危及到生命安全。对强奸行为实行特殊防卫不要求侵害行为已经达到严重危及生命安全的程度，防卫人才可以实行特殊防卫。实践中，强奸案件具有证据相对薄弱的特点，在涉强奸的正当防卫案件办理中，在证据采信上要采取口供补强原则，在认定不法侵害人的侵害意图、侵害能力、侵害强度和不法侵害是否处于持续状态时，应体现有利于防卫人的原则。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

　　（二）基本案情

　　2018年9月23日晚19时许，许某某醉酒后驾驶电动三轮车路过许祠组农田时，遇见刚打完农药正要回家的妇女周某某，遂趁四周无人之机下车将周某某仰面推倒在稻田里，意图强行与周某某发生性关系。周某某用手乱抓、奋力反抗，将许某某头面部抓伤，并在纠缠、反抗过程中，用药水箱上连接的一根软管将许某某颈部缠绕住。许某某被勒住脖子后暂停侵害并站立起来，周某某为了防止其继续对自己实施强奸行为，一直站在许某某身后拽着软管控制其行动。

　　二人先后在稻田里、田埂上、许某某驾驶的三轮车上对峙。期间，许某某声称愿意停止侵害并送周某某回家，但未有进一步实际行动；周某某大声呼喊求救时，远处某养鸡场经营户邹某某听到声音，走出宿舍，使用头灯朝案发地方向照射，但未靠近查看，此外再无其他人员留意或靠近案发现场。

　　二人对峙将近两小时后，许某某下车，上身斜靠着车厢坐在田埂上，周某某也拽住软管下车继续控制许某某的行动，许某某提出软管勒得太紧、要求周某某将软管放松一些，周某某便将软管放松，许某某趁机采取用手推、用牙咬的方式想要挣脱软管。周某某担心许某某挣脱软管后会继续侵害自己，于是用嘴猛咬许某某手指、手背，同时用力向后拽拉软管及许某某后衣领。持续片刻后许某某身体突然前倾、趴在田埂土路上，周某某认为其可能是装死，仍用力拽拉软管数分钟，后见许某某身体不动、也不说话，遂拎着塑料桶离开现场。次日清晨，周某某在村干王某某的陪同下到现场查看，发现许某某已死亡，遂电话报警、自动投案。经鉴定，许某某符合他人勒颈致窒息死亡。

　　（三）检察履职情况

　　2018年9月24日，周某某“投案自首”，9月25日因涉嫌故意杀人罪被安徽省枞阳县公安局刑事拘留，9月28日枞阳县公安局以周某某涉嫌过失致人死亡罪提请批准逮捕，9月30日枞阳县人民检察院批准逮捕。同年11月28日，枞阳县公安局以周某某涉嫌过失致人死亡罪移送枞阳县人民检察院审查起诉。枞阳县人民检察院经审查认为，周某某的行为可能属于正当防卫，遂决定对其取保候审，并重点围绕是否构成正当防卫退回补充侦查、补强证据。经该院检察委员会研究认为，周某某对正在实施强奸的许某某采取防卫行为，造成不法侵害人许某某死亡，符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2019年6月25日决定对周某某不起诉。

　　（四）典型意义

　　我国刑法将正在进行的“强奸”与“行凶”“杀人”“抢劫”“绑架”等严重危及人身安全的暴力犯罪并列规定，可以实行特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，体现了对妇女人身安全和性权利的充分保障和尊重。此案中，不法侵害人许某某将周某某推倒在稻田里，趴在周某某身上，解其裤腰带，意图强行与周某某发生性关系的行为，已经构成严重危及人身安全的强奸行为，周某某对正在实施的强奸行为进行防御和反抗，致不法侵害人死亡，符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任。在证据采信上，此案发生于夜晚的野外田间，没有目击证人，周某某供述稳定，且能够与其他证据相互印证，周某某的供述应予采信。在双方对峙过程中，周某某试图求救但没有实现，在救助无门，逃跑不能的特殊环境下，在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对许某某是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。

　　此案办理中，检察机关充分发挥诉前主导作用，依法及时作出不起诉决定，体现了对妇女权益的充分尊重和依法保障。此案的不起诉将对弘扬社会正气，消除社会戾气，促进社会治理产生积极影响，有利于鼓励公民勇于同违法犯罪行为作斗争。同时，引领社会公众养成保护弱势群体的风尚，弘扬真善美，抵制假恶丑，自觉践行社会主义核心价值观，维护社会和谐安宁。

 

案例六、湖南省宁乡市文某丰正当防卫不起诉案

——对共同侵害人实施防卫的认定

　　（一）法律要旨

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”对于正在进行的共同不法侵害行为，防卫人反击，造成暴力程度较低的不法侵害人死亡的，不影响防卫强度的整体判断。

　　（二）基本案情

　　刘某某因对薪酬不满经常旷工，因此受到公司处罚。2019年3月19日18时许，刘某某为此事与公司负责人发生争吵，便联系其亲戚欧某某来帮忙。欧某某于当晚20时许赶到该公司后，因公司相关负责人已下班，刘某某便邀欧某某及另外两名同事一起吃夜宵喝酒唱歌至次日零时。酒后，刘某某认为同事文某丰“讨厌、不会做人，此事系文某丰举报所致”，遂临时起意要欧某某一起去恐吓文某丰。刘某某醉酒驾车，和欧某某一起来到该公司门口，用微信语音聊天约正在上晚班的文某丰到公司门口见面。刘某某拿出一把事先放在车上的匕首交给欧某某，并吩咐欧某某等文某丰出来了就用匕首恐吓他。

　　文某丰来到公司门口后，刘某某提出自己从公司离职，要求文某丰给钱赔偿。文某丰当场拒绝并转身欲返回公司。刘某某追上阻拦并抓住文某丰的左手，同时用拳头殴打文某丰的头部，欧某某亦上前持匕首朝文某丰的左胸部刺去。文某丰见状用右手抓住匕首的刀刃抢夺欧某某手中的匕首。抢夺中，文某丰所穿针织衫左胸部位被匕首划烂，右手手指、手掌均被划伤。文某丰抢到匕首后，拿着匕首对仍在殴打自己的刘某某、欧某某挥刺。刘某某被刺后松开文某丰，欧某某亦摔倒在地。文某丰即转身跑往公司保安亭，立即拨打110报警。民警赶到现场后，文某丰将匕首交给民警，如实供述了事发经过。医护人员到现场后，发现刘某某已经死亡。经鉴定，刘某某系因剑突下单刃刺器创伤致右心室全层破裂、右心房穿透创伤造成急性循环功能衰竭死亡。文某丰损伤程度为轻伤一级。

　　（三）检察履职情况

　　2019年3月20日，湖南省宁乡市公安局以文某丰涉嫌故意伤害罪立案侦查，同日采取刑事拘留措施，后变更为取保候审。同年9月27日，宁乡市公安局在侦查终结后以文某丰涉嫌故意伤害罪、欧某某涉嫌寻衅滋事罪移送宁乡市人民检察院审查起诉。宁乡市人民检察院经审查认为，文某丰面对刘某某以拳头殴打和欧某某持匕首刺向自己胸部，夺下匕首进行反击，其行为符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2020年4月3日对文某丰作出不起诉决定。欧某某因随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪被依法提起公诉，于2019年12月19日被宁乡市人民法院判处有期徒刑六个月。刘某某死亡后，其父母、两个女儿生活陷入困境，宁乡市人民检察院在做好释法说理工作的同时，协调相关部门帮助其家庭申请社会救济，相关部门及时给予困难补助。该案办理最终实现了法理情的有机统一。

　　（四）典型意义

　　对于不法侵害主观故意的具体内容虽不确定，但实施了足以严重危及他人人身安全的暴力犯罪行为的，应当认定为符合特殊防卫的起因条件，防卫人可以实行特殊防卫。此案中，刘某某指使欧某某恐吓文某丰，到达现场后拿出匕首交给欧某某，尽管其吩咐恐吓的内容不确定，但当欧某某持匕首向文某丰的要害部位刺去时，二人共同实施的不法侵害已严重危及文某丰的人身安全。文某丰面对刘某某、欧某某共同实施的暴力侵害进行反击，无论造成二人中谁的死伤，都属于正当防卫，即使造成暴力程度较轻的刘某某重伤或者死亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

认定文某丰的行为属于正当防卫，依法作出不起诉决定，具有积极意义。有利于鼓励公民行使正当防卫权利，在遭受不法侵害，特别是严重暴力侵害时，要敢于积极同违法犯罪行为作斗争。司法机关在办理涉正当防卫案件中，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

 

 

江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南

江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南

（江苏省高级人民法院审判委员会第26次全体委员会讨论通过）

　　为切实保障被征收人合法权益，监督政府依法征收、公平补偿，妥善化解征收补偿争议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）、《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）、苏政发〔2011〕91号《江苏省贯彻实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞若干问题的规定》等规定，结合本省实际，制定本指南。

　　一、总体要求

　　审理房屋征收补偿行政案件，应当遵循以下原则和工作要求：

　　1、服务经济发展。牢固树立服务大局意识，充分认识房屋征收对于促进城市建设和经济发展的重要性。及时审理征收补偿行政案件，为征收补偿提供有力的司法保障，促进江苏高质量发展走在前列。

　　2、注重权益保障。明确司法审查内容，严格司法审查标准。

　　促进依法征收和公平补偿，充分保障被征收人合法权益，努力让被征收人在征收补偿案件中感受到公平正义。

　　3、监督征收补偿。严格按照《条例》规范国有土地上房屋征收与补偿活动，依法审查房屋征收决定和房屋补偿决定的合法性。在监督、促进政府依法征收、公平补偿的同时，兼顾征收效率，注重公共利益和个人权益的平衡。

　　4、多元化解纠纷。坚持调解优先、依法调解、自愿调解原则。调解不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。房屋补偿决定存在合理性问题的，应加大调解力度，通过调解妥善化解争议，努力做到定分止争，实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

　　二、受理条件

　　（一）受案范围

　　5、下列情形属于人民法院行政诉讼受案范围：

　　（1）征收人未单独作出房屋征收决定，将房屋征收决定和公告合二为一，被征收人对房屋征收决定公告提起诉讼的；

　　（2）征收人组织有关部门对房屋面积、性质进行的调查、认定和处理，具有认定未经登记的建筑属于违法建筑并明确不予补偿等内容，对被征收人权利义务产生实际影响，被征收人提起诉讼的；

　　（3）被征收人以征收人不履行补偿安置职责提起诉讼的。

　　6、下列情形不属于人民法院行政诉讼受案范围：

　　（1）征收人作出房屋征收决定后依法公告，被征收人单独对房屋征收决定公告提起诉讼的；

　　（2）征收人组织有关部门对房屋面积、性质进行的调查、认定和处理，仅记载房屋有证面积、无证面积和性质，未设定被征收人权利义务，被征收人提起诉讼的。

　　7、下列情形不予立案：

　　（1）部分被征收人对房屋征收决定提起诉讼，法院作出生效裁判后，其他被征收人对同一房屋征收决定提起诉讼的；

　　（2）房屋补偿决定或者补偿安置协议中已涉及调查、认定和处理的结果，被征收人已对房屋补偿决定或者补偿安置协议提起诉讼，再对调查、认定和处理行为提起诉讼的。

　　（二）主体资格

　　8、按照公房管理规定取得公房租赁权，并执行国家规定租金标准的公房承租人对房屋征收决定和房屋补偿决定提起诉讼，具有原告主体资格。

　　9、营业用房承租人对房屋征收决定提起诉讼，不具有原告主体资格。

　　10、营业用房承租人对房屋补偿决定以及补偿安置协议中涉及的停产停业损失等自身权益争议提起诉讼，具有原告主体资格。但租赁合同约定，因征收自动解除租赁合同，营业用房承租人不享有停产停业损失等补偿的除外。

　　11、部分房屋共有人与房屋征收部门签订了补偿安置协议，未签订补偿安置协议的共有人对房屋征收决定、补偿安置协议提起诉讼，具有原告主体资格。

　　12、房屋征收部门与被征收人签订补偿安置协议，被征收人对补偿安置协议提起诉讼的，房屋征收部门是适格被告。

　　13、省级以上（含省级）开发区管理机构作出房屋征收决定和房屋补偿决定，被征收人提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告。

　　14、省级以下开发区管理机构作出房屋征收决定和房屋补偿决定，被征收人提起诉讼的，以设立该开发区管理机构的地方人民政府为被告。

　　15、被征收人对房屋调查、认定和处理行为提起诉讼的，作出调查、认定和处理的行政主体是适格被告。

　　16、被征收人以作出房屋征收决定的行政主体为被告提起诉讼，请求履行补偿安置法定职责的，作出房屋征收决定的行政主体是适格被告。

　　17、公房承租人、营业用房承租人对房屋补偿决定提起诉讼的，人民法院应当通知房屋所有权人参加诉讼，房屋所有权人经通知不参加诉讼的，人民法院应当将其列为第三人。

　　（三）起诉期限

　　18、被征收人对房屋征收决定提起诉讼的，起诉期限从房屋征收决定公告之日起计算。房屋征收决定规定公告期限的，起诉期限从公告期限届满之日起计算。

　　19、被征收人人数较少，征收人直接送达房屋征收决定的，起诉期限从被征收人收到房屋征收决定之日起计算。

　　20、被征收人对房屋补偿决定提起诉讼的，起诉期限从收到房屋补偿决定之日起计算。

　　21、房屋征收决定、房屋补偿决定未告知申请行政复议、提起诉讼的权利和期限，被征收人不服申请行政复议或者提起诉讼的，应当在知道或者应当知道被诉房屋征收决定、房屋补偿决定内容之日起一年内申请行政复议或者提起诉讼。

　　22、被征收人对房屋征收决定、房屋补偿决定申请行政复议，复议机关作出的复议决定未改变原行为的结果，并依法告知提起诉讼的权利和期限，被征收人不服提起诉讼的，应当自收到复议决定之日起十五日内以原机关和复议机关为共同被告提起诉讼。

　　23、被征收人对房屋征收决定、房屋补偿决定申请行政复议，复议机关作出的复议决定改变原行为的结果，未告知提起诉讼的权利和期限，被征收人不服提起诉讼的，应当自收到复议决定之日起一年内以复议机关为被告提起诉讼。

　　24、被征收人对房屋征收决定、房屋补偿决定申请行政复议，复议机关作出不予受理或者驳回行政复议申请决定，该复议决定依法告知提起诉讼的权利和期限，被征收人对复议决定提起诉讼的，应当自收到复议决定之日起十五日内提起诉讼。被征收人对房屋征收决定、房屋补偿决定提起诉讼，房屋征收决定、房屋补偿决定告知诉权和起诉期限的，应当自知道或者应当知道房屋征收决定、房屋补偿决定作出之日起六个月内提起诉讼。

　　25、房屋征收决定、房屋补偿决定告知起诉期限短于法定起诉期限的，按照法定起诉期限计算；长于法定起诉期限，按照告知的起诉期限计算。

　　26、被征收人认为征收人不履行补偿安置法定职责，应当在征收人规定的签约期限届满的合理期限后提起诉讼。行政机关对作出房屋补偿决定期限有规定的，原则上从其规定。

　　三、实体审查

　　（一）房屋征收决定的审查

　　27、职权依据的审查

　　（1）市、县级人民政府，有法律、法规授权进行房屋征收补偿的开发区管理机构作出房屋征收决定，应认定有职权依据。

　　（2）没有法律、法规授权进行房屋征收补偿的开发区管理机构作出房屋征收决定，应认定没有职权依据。

　　28、土地性质的审查

　　（1）审查征收范围内的土地性质是否为国有土地。

　　（2）涉及撤组剩余的少量土地是否为国有土地，按照2005年3月4日原国务院法制办公室、原国土资源部《关于对＜中华人民共和国土地管理法实施条例＞第二条第（五）项的解释意见》进行认定。

　　29、公共利益的审查

　　（1）征收人组织实施的基础设施、公共事业、保障性安居工程及旧城区改建等建设活动，应当认定符合公共利益。

　　（2）发改、自然资源和规划行政主管部门等出具的复函、证明、说明等，不足以直接认定房屋征收决定符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和城乡规划的，仍应通过五年规划纲要，土地利用总体规划图、局部图，城市总体规划图、局部图等，综合认定是否符合上述规划。

　　（3）对保障性安居工程建设、旧城区改建项目，应查明是否纳入人民代表大会讨论通过的国民经济和社会发展年度计划。

　　30、补偿安置方案的审查

　　（1）是否提供货币补偿和产权调换两种补偿安置方式供被征收人选择。

　　（2）产权调换房屋的位置、面积等是否确定。位置、面积等不确定的，不得用于产权调换。

　　（3）因旧城区改建项目征收个人住宅，被征收人选择改建地段房屋进行产权调换的，征收人是否提供改建地段或者就近地段房屋予以产权调换。

　　31、社会稳定风险评估的审查

　　（1）评估主体的审查。审查评估的主体是否为作出房屋征收决定的主体。征收人组织或者委托责任主体评估时，征收人或者社会稳定风险评估领导小组是否予以确认。

　　（2）评估结果的审查。评估结果为“可以实施”（低风险）的，可以进行征收；评估结果为“暂缓实施”（中风险）的，是否提供证据证明已采取措施降低风险等级；评估结果为“不予实施”（高风险）的，不得进行征收。

　　32、征收补偿费用的审查

　　（1）房屋征收决定作出前，是否对征收补偿总费用进行评估或概算。

　　（2）房屋征收决定作出前，是否在金融机构设立专用账户，并存入一定数额用于货币补偿的费用。

　　（3）房屋征收决定作出前，是否提供一定数量的用于产权调换的房屋。

　　（4）征收人提供的用于货币补偿的费用以及用于产权调换的房屋，是否能充分保障被征收人选择不同补偿安置方式的实际需求。

　　33、房屋面积和性质调查、认定和处理的审查

　　是否依法对房屋面积和性质进行了调查、认定和处理，是否将相关结果在征收范围内公布。

　　34、行政程序的审查

　　（1）补偿安置方案的拟定、征求意见、修改、公告等是否符合《条例》第十条、第十一条的规定。

　　（2）旧城区改建项目，过半数被征收人对补偿安置方案提出异议的，是否组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改补偿安置方案。

　　（3）房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，征收人是否召开常务会议讨论房屋征收的风险。“人数较多”的把握，原则上以各地制定的标准为依据；未制定标准的，根据城市规模、项目规模，结合个案进行综合认定。

　　（4）房屋征收决定作出后是否及时公告。公告中是否载明征收补偿安置方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

　　35、法律适用的审查

　　房屋征收决定是否援引法条、法律适用是否准确。

　　（二）房屋补偿决定的审查

　　36、职权依据的审查

　　（1）市、县级人民政府，有法律、法规授权进行房屋征收补偿的开发区管理机构作出房屋补偿决定，应认定有职权依据。

　　（2）没有法律、法规授权进行房屋征收补偿的开发区管理机构作出房屋补偿决定，应认定没有职权依据。

　　37、房屋、土地面积和性质认定的审查

　　（1）房屋面积一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。

　　（2）被征收人对房屋面积提出异议，征收人委托有资质的机构对房屋面积进行实际测绘，如果测绘的面积大于产权证记载的面积，是否按照实际测绘面积予以补偿。

　　（3）因历史原因未办理建房审批手续的房屋，征收人不给予补偿是否合法。

　　（4）土地使用证记载的土地面积大于合法房屋的面积，征收人是否对“地大于房”部分的土地予以补偿。

　　（5）是否应当给予停产停业损失补偿，根据房屋是否为合法房屋；是否于2010年7月1日前改变为经营性用房，并持有合法、有效的营业执照、税务登记证以及其他有关许可证件；至房屋征收决定公告前，是否持续营业1年以上等综合认定。

　　38、评估机构选定的审查

　　（1）房屋征收部门是否要求被征收人在不少于5个工作日内协商选定评估机构。被征收人协商不成的，是否通过“多数决定”或者“随机选定”等方式确定评估机构。

　　（2）通过“多数决定”的，评估机构得票数是否超过被征收人户数的一半。征收人有证据证明给每一个被征收人发放选票，部分被征收人拒绝投票，评估机构得票数是否超过有效票数的一半。

　　（3）通过“多数决定”“随机选定”方式确定的，审查评估机构确定的过程和结果是否经公证机构依法公证。

　　（4）通过“多数决定”“随机选定”的方式确定评估机构的，是否将确定评估机构的结果予以公告。

　　39、评估方法与评估报告的审查

　　（1）依据《评估办法》第十三条审查评估方法是否正确。

　　（2）房屋征收部门是否将分户初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。

　　（3）评估报告是否依法送达，是否告知被征收人有权申请复核评估。被征收人申请复核评估的，是否将复核结果书面告知被征收人。被征收人向评估专家委员会申请鉴定的，是否将鉴定结果书面告知被征收人。

　　（4）评估时点的确定是否准确。

　　评估时点原则上为房屋征收决定公告之日。作出房屋补偿决定与评估时点间隔时间较长，给予产权调换的，原则上不重新调整评估时点，但有证据证明被征收房屋涨价幅度明显大于产权调换房屋涨价幅度的除外；给予货币补偿的，有证据证明被征收房屋价值有较大幅度上涨的，应重新调整评估时点。

　　40、保障补偿安置方式选择权的审查

　　（1）是否在补偿安置方案中告知被征收人有权选择不同的补偿安置方式，是否在征收实施中告知被征收人拒绝选择的后果；

　　（2）是否根据被征收人选择的补偿安置方式作出房屋补偿决定；

　　（3）未按照被征收人选择的补偿安置方式进行补偿是否有正当理由；

　　（4）给予产权调换的，产权调换房屋的位置、面积、价格是否确定；

　　（5）房屋补偿安置方式是否明确，补偿内容是否具体。房屋补偿决定给予两种补偿安置方式的，应当认定为补偿安置方式不明确。

　　41、营业用房承租人权利保障的审查

　　（1）承租人享有停产停业损失、装饰装潢损失补偿的，审查房屋补偿决定是否包括停产停业以及装饰装潢损失补偿。

　　（2）房屋补偿决定给予的停产停业、装饰装潢损失补偿是否能保障房屋所有权人、承租人合法权益。

　　（3）“住改非”房屋承租人依法享有停产停业、装饰装潢损失补偿的，参照上述规定审查。

　　（三）调查、认定和处理的审查

　　42、参照本指南“实体审查”部分“（二）房屋补偿决定的审查”中的“37、房屋、土地面积和性质认定的审查”，审查房屋合法面积认定是否正确、未经登记建筑不予补偿是否正确、房屋性质认定是否正确等。

　　（四）不履行补偿安置法定职责的审查

　　43、不履行补偿安置法定职责主要审查以下内容：

　　（1）被告是否具有补偿安置的职责；

　　（2）原告要求履行补偿安置职责的时机是否成熟；

　　（3）被告是否作出房屋补偿决定。

　　四、裁判标准

　　（一）不予立案或者驳回起诉裁定

　　44、原告提起诉讼不符合起诉条件的，不予立案。已经立案的，裁定驳回起诉。

　　（二）驳回诉讼请求判决

　　45、房屋征收决定、房屋补偿决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告请求被告履行补偿安置法定职责理由不成立的，判决驳回原告诉讼请求。

　　（三）撤销或者部分撤销判决

　　46、房屋征收决定有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销：

　　（1）房屋征收决定不符合公共利益；

　　（2）对征收范围内集体土地上的房屋一并征收；

　　（3）社会稳定风险评估的结果为“不予实施”（高风险）；

　　（4）房屋征收决定具有其他依法应当撤销的情形。

　　47、房屋补偿决定具有下列情形之一的，判决撤销：

　　（1）评估时点错误，包括应当调整评估时点未调整的；

　　（2）房屋面积和性质、土地性质认定错误，导致房屋补偿决定未能保障原告合法权益的；

　　（3）评估机构的选定严重违反法定程序，或者评估机构、评估人员不具有评估资质的；

　　（4）未保障原告补偿安置方式选择权，原告有异议的；

　　（5）遗漏补偿项目，但因原告过错造成的除外；

　　（6）房屋补偿决定有其他依法应当撤销情形的。

　　48、调查、认定和处理行为有下列情形之一的，判决撤销并责令重新调查、认定和处理

　　（1）房屋面积认定错误；

　　（2）房屋性质认定错误；

　　（3）未经登记建筑被认定为违法建筑错误。

　　（四）确认违法判决

　　49、房屋征收决定依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法。确有必要的，可以根据具体案情判决采取降低风险等级、补足补偿安置费用、调整产权调换房源等相应的补救措施。

　　50、房屋征收决定、房屋补偿决定程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，没有必要撤销的，判决确认违法。

　　（五）无效判决

　　51、被诉房屋征收决定、房屋补偿决定系没有法律、法规授权的开发区管理机构作出，判决确认房屋征收决定、房屋补偿决定无效。

　　（六）变更判决

　　52、评估时点正确，被征收房屋评估价格正确，房屋面积认定错误的，可以判决变更补偿决定的内容。

　　53、房屋补偿决定给予货币补偿，评估时点错误，双方当事人同意调整评估时点另行评估的，可以根据新的评估报告判决变更补偿决定的内容。

　　（七）履行判决

　　54、原告请求被告履行补偿安置法定职责理由成立的，判决被告在合理期限内作出房屋补偿决定。

　　（八）调解与行政调解书制作

　　55、通过调解促使双方当事人签订补偿安置协议，原告自愿撤诉的，审查后依法裁定是否准许撤诉。

　　56、房屋补偿决定存在合理性问题，原告诉求合理，在依法调解的基础上签订补偿安置协议的，可以根据当事人的要求出具行政调解书。

　　（九）司法建议

　　57、房屋征收决定和房屋补偿决定合法性、合理性存在问题的，必要时可以向被告发送司法建议指出问题，并要求被告在合理时间内反馈整改意见。

　　五、附则

　　58、本指南自下发之日起施行。各地法院应参照本指南依法审理此类行政案件。

　　59、本指南由江苏省高级人民法院审判委员会负责解释。

 

　　2020年11月11日

 

 

江苏省高级人民法院关于强化依法规范公正善意文明执行理念 进一步做好优化营商环境工作的指导意见

江苏省高级人民法院关于强化依法规范公正善意文明执行理念　进一步做好优化营商环境工作的指导意见

（2020年11月）

　　为全面贯彻落实《中央全面依法治国委员会关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》《最高人民法院关于进一步做好优化营商环境工作的意见》《中共江苏省委全面依法治省委员会关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的实施意见》等文件精神，充分发挥执行职能作用，依法保护各类市场主体的合法权益，做好“六稳”工作，落实“六保”任务，推动法治化营商环境建设，现根据相关法律及司法解释规定精神，结合我省法院执行工作实际，制定本指导意见。

　　一、总体要求

　　1.指导思想。坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的十九大、十九届四中全会以及《中央全面依法治国委员会关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》精神，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”根本目标，坚持树立依法、规范、公正、善意、文明执行工作理念，落实推进国家治理体系和治理能力现代化、推进社会诚信体系建设各项要求，加快推进执行工作体系和执行工作能力现代化。

　　2.基本原则

　　（1）合法原则。严格按照法律规定推进执行程序，依法查控、处置财产，依法规制失信背约行为，依法保护产权，最大限度实现胜诉当事人合法权益。

　　（2）合理原则。执行权的行使应正当合理，在依法兑现胜诉权益的同时，兼顾各方当事人的利益诉求，防止因执行行为给债务人带来不必要的负担。

　　（3）比例原则。执行过程中，执行手段与执行目的、债权人实现的利益与债务人付出的代价大致相称，合乎比例。

　　（4）效益原则。切实提高执行质效，降低执行成本，努力实现执行效率与执行效果最大化。

　　二、依法规范财产保全行为

　　3.善意选择保全财产。坚持以方便执行以及实现保全目的为前提，善意选择保全财产类型。

　　（1）被保全人有不动产、银行存款、机器设备、原材料、半成品、产品可供保全，且处于生产经营状态的，应当优先选择对其生产经营活动影响较小的财产予以保全；

　　（2）被保全人请求对其某一特定财产予以保全的，在不影响执行效率和效果的前提下，应当准许；不准许的，应有合理正当理由。

　　4.适时变更保全财产。财产保全后，情况发生下列变化的，人民法院可以根据被保全人申请，及时变更被保全财产或保全措施：

　　（1）被保全人为盘活资产、缓解生产经营困难，提供其他等值财产置换保全财产或者被查封账户的，原则上应予同意；

　　（2）被保全人基本账户内资金已达到保全金额的，被执行人申请将相应资金数额划转至其他账户予以冻结，解除对基本账户冻结的，应予同意；

　　（3）被保全人请求处置被保全财产或财产性权利，并承诺将保全价额足额交付保全，且能够控制变价款的，可予同意。

　　5.合理确定保全范围。诉讼保全的财产价额应当与债权人请求实现的债权数额大致相当，不得明显超标的查封。

　　（1）查封的不动产价值明显超出保全金额，如果能够分割保全的，应当对分割后的相应价额部分予以保全；

　　（2）查封的不动产价值明显超出保全金额，但在使用上可以分割的，经被执行人申请，应及时协调相关部门办理分割登记，并解除对超标的部分的查封；

　　（3）财产保全系轮候查封，在先查封措施解除后应对查封财产价值重新衡量，及时解除超标的部分的查封；

　　（4）查封财产上设有他人享有的抵押、质押等担保物权，该担保物权基于其他财产已实现的，应及时解除超标的部分财产的查封，但法律行政法规另有规定的除外。

　　6.充分发挥财产效用。在不影响债权实现或者不构成财产价值严重贬损前提下，应当充分发挥其效用或保值增值功能，提高债务人生存及履行债务能力。

　　（1）查封的厂房、土地、机器设备等生产资料，能够创造价值或具有使用价值的，可以允许债务人继续生产经营；

　　（2）查封债务人正在建设的工程项目，且具备继续施工建设条件的，可以允许其继续施工建设；

　　（3）查封的建筑物已具备销售条件的，可以允许债务人在债权人或者人民法院监管下予以销售，并对销售款予以保全；

　　（4）查封债务人需要继续加工的半成品物件的，可以在债权人或者人民法院的监管下允许其继续生产加工；

　　（5）被保全人请求以查封财产融资偿还债务，在能够控制融资款情形下，人民法院可以准许，并积极配合债务人做好相关解封、抵押或质押登记等事项。

　　7.依法豁免保全财产。根据法律、行政法规以及司法解释规定，不得对债务人下列财产或资金账户采取查封措施：

　　（1）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条列举的债务人财产；

　　（2）农民工工资专用账户资金和工资保证金，但支付为该项目提供劳动的农民工工资除外；

　　（3）金融机构在人民银行的存款准备金；

　　（4）信托财产人民币专用存款账户；

　　（5）社会保险机构开设的社会保险基金账户；

　　（6）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

　　（7）重大突发公共事件期间，承担疫情防控、应急处置等任务的被执行人用于防控、应急、救援的财产；

　　（8）依照法律、行政法规以及司法解释规定不得查封的其他财产。

　　三、依法高效推进执行程序

　　8.合理选择执行财产。被执行人有多项财产可供执行或者存在多个被执行人的，应选择最有利于债权人及时实现债权及最大化实现被执行人财产价值的财产执行。

　　（1）被执行人有现金、存款等货币类财产的，优先执行其货币类财产；

　　（2）被执行人已就其债务提供抵押、质押等担保财产的，优先执行其提供担保的财产；

　　（3）被执行人有不动产及动产类财产，动产类财产能够满足债权的，优先执行其动产类财产；

　　（4）被执行人有多项财产可供执行，优先执行可最大化实现其价值的财产；

　　（5）被执行人有多个可变价财产，优先执行其容易变价的财产；

　　（6）被执行人有多个主体且均有执行便利性相同的财产的，优先执行主债务人的财产。

　　9.合理控制执行成本。切实减少执行过程中不必要的时间拖延及费用支出，切实减轻执行当事人的负担。

　　（1）压降案均结案用时。有财产可供执行案件必须在法定时间以及最短时间内执行到位，降低被执行人迟延履行利息和加倍部分债务利息负担；

　　（2）压降财产变价成本。坚持优先采取当事人协商定价或网络询价方式确定拍卖保留价，降低被执行财产变价过程中不必要的费用支出；

　　（3）切实提升首拍成交率。合理确定拍卖保留价，提升被执行财产首拍成功率，有效防止因再次拍卖或变卖导致执行财产价值贬损。

　　（4）完善繁简分流工作机制。坚持“简案快执，难案精执”，结合“一次性有效执行”，不断提高执行效率。

　　10.充分实现财产价值。坚持网络拍卖方式处置执行财产，并加强网络拍卖司法宣传，吸引更多潜在买受人参与竞拍，最大限度提高执行财产溢价率。

　　（1）执行财产需要拍卖的，除法律、行政法规及司法解释规定的情形外，一律通过网络司法拍卖方式予以拍卖；

　　（2）执行财产系整栋整层楼盘、连片商铺或别墅等不动产，数量较多且属于同一类型，应按照有利于最大限度实现财产价值的原则，选择分别变价、分批次变价或整体变价；

　　（3）多项财产分别变价时，部分财产的变价款足以清偿债务的，应当停止处置剩余财产，但被执行人同意全部变价的除外；

　　（4）被执行人申请对查封财产直接变卖偿还债务，变卖款足以清偿所有执行债务或者债权人同意的，可予准许。

　　11. 积极探索债务人自行处置执行财产制度。被执行人要求自行变卖查封财产清偿债务，执行法院能够控制变价款，且符合下列情形之一的，可以准许并监督被执行人在最长不超过60日期限内予以变卖：

　　（1）执行财产为鲜活、易腐、时令性等需要快速变价的物品或专业性强、受众面小的物品；

　　（2）申请执行人同意，且经审查不存在被执行人与他人恶意串通情形的；

　　（3）变价财产价值明显高于债权数额，变价款足以清偿所有执行债务的；

　　（4）执行当事人经自主协商，同意以查封财产抵偿申请执行人全部债务，且不损害其他债权人利益的，但执行法院不得据此作出抵债裁定；

　　（5）被执行人以网络询价或评估价过低为由提出异议，申请以不低于网络询价或评估价自行变卖查封财产清偿债务且不存在被执行人与他人恶意串通低价处置财产情形的。

　　12.尽力避免财产价值贬损。严格避免执行财产处置中可能产生的财产权益或价值减损问题：

　　（1）执行财产处置前，被执行人提出以执行财产融资偿还债务，且融资数额足以实现债权人利益的，可予支持，并监督其在最长不超过60日内予以融资；

　　（2）执行财产第二次流拍后，被执行人提出以流拍价融资的，应结合拍卖财产情况、流拍价与市场价差异程度等因素酌情考虑。准许融资的，暂不启动强制变卖程序；

　　（3）执行财产系债务人唯一住房等不动产，整体价值过高且无法分割处置，债权数额仅占执行财产价值较小部分，被执行人提出通过抵押贷款方式偿还债务的，可予同意；

　　（4）债权人撤回执行申请、被执行人履行全部债务以及当事人达成执行和解协议的，应停止财产处置行为；

　　（5）被执行人在拍卖或变卖日前缴纳足额金钱以清偿债务，要求停止拍卖且愿意负担因拍卖支出的必要费用，请求撤回拍卖或变卖行为的，应予同意。

　　13.及时兑现胜诉权益。除案外人或利害关系人提出执行异议以及其他债权人申请参与分配等法定情形外，必须按时发放执行案款。

　　（1）严格执行“一案一人一账号”制度。全面发挥执行案款到账短信通知、逾期未发放款项预警提示等系统功能，无争议执行款在到账后30日内必须发放给债权人；

　　（2）健全完善执行款物管理系统。建立网络化收付执行款工作机制，确保执行案款收支便利、全程留痕、发放及时；

　　（3）严格不明案款清理监管。彻底清理历史沉淀的不明执行案款，能够甄别出债权人的应尽快发放；无法甄别的，可暂交财政部门监管或者探索提存等方式予以单独管理，并严格落实线上线下五级审批制度。

　　四、依法创新拓展执行措施

　　14.灵活采取执行措施。根据执行财产的具体情形，因案施策，确保执行财产价值最大化。

　　（1）执行财产系整体价值过高且无法分割处置的不动产，债权数额仅占执行财产价值较小部分，被执行人提出通过租金收入偿还债务的，可予同意；

　　（2）被执行人系市场前景较好企业法人，处置其现有财产可能导致其陷入困境或被迫破产清算，可积极推动执行当事人达成分期履行债务的和解协议，或者通过兼并重组、引入第三方资金等方式盘活企业资产，帮助企业恢复生机，提质增效，重返市场；

　　（2）被执行人系市场前景较好企业法人，且涉及拖欠职工工资及职工安置等问题，对被执行人财产整体处置有利于债权实现、被执行企业发展以及职工利益的，可对被执行人财产予以整体处置；

　　（3）被执行人系企业法人，涉及职工工资及职工安置等问题，且处置其资产将影响职工权益或职工安置的，可探索适用附条件拍卖方式对执行财产予以处置，但应在拍卖公告中特别注明竞买人应书面承诺愿意承担实现职工权益、安置企业职工等条件，并在拍卖成交确认裁定中予以表述。

　　15. 妥善处置在建工程。执行财产为尚未建设完毕的工程项目，无法现状处置或者现状处置可能会严重贬损财产价值，不利于保护被执行人利益的，应区分以下情形合理选择变价措施：

　　（1）建设项目为被执行人所有且仍在正常建设的，执行法院应积极促成执行案件当事人达成执行和解协议，暂缓执行，待工程建设完毕后再行变价。无法达成和解协议，被执行人提供相应担保并承诺在合理期限内完成建设的，可以暂缓采取变价措施；

　　（2）建设项目为被执行人所有，但已经停止建设，且被执行人已丧失或基本丧失复工续建能力的，执行法院可探索协调政府有关部门及执行当事人，通过委托第三方代建等方式予以复工建设，促进该建设项目尽快竣工，实现其价值最大化。

　　16.加大执转破工作力度，推动“与个人破产制度功能相当的改革试点工作”。落实破产保全制度，鼓励执行当事人尽早运用破产程序处理债务，有效维护债务人资产的完整性，助力有运营价值企业继续经营。

　　（1）对于现有财产不能偿还其全部债务的企业法人的案件，加大破产保护理念宣传，充分发挥破产重整制度的救治功能，合理平衡债权人、债务人、出资人、职工等利害关系人利益，实现资源优化配置和社会价值最大化；

　　（2）对于具有发展前景和挽救价值的危困企业为被执行人的案件，执行当事人无法达成执行和解协议的，应依法转入破产审查程序，并尽可能通过破产重整或破产和解方式解决债务危机，或者综合运用债务延期、债转股等方式，最大程度促进生产要素优化组合和企业产能升级，减少企业破产对社会经济造成的损害；

　　（3）对于不符合国家产业政策、丧失经营价值企业为被执行人的案件，应推进其尽快市场出清，并使其彻底退出执行程序。全面落实“执转破”案件繁简分流机制，降低破产程序运行时间和成本，切实提升“执转破”制度经济效益。推动设立破产费用专项基金，为无产可破案件提供费用支持；

　　（4）对于因生产经营或生活消费等陷入财务困境的自然人为被执行人的案件，积极稳妥、分步骤、有重点地探索推进个人债务集中清理制度，逐步扩大试点范围，及时总结试点经验，推动健全完善市场主体退出制度。

　　17.合理设置宽限期。债务人具有下列情形之一的，可合理确定一至三个月的履行债务宽限期，并暂缓对其采取惩戒措施：

　　（1）债权人未提出对债务人予以信用惩戒，且债务人提出履行债务宽限期书面申请；

　　（2）债务人暂时陷入财务困境，暂缓采取惩戒措施有利于提高其债务履行能力；

　　（3）债务人已提供充分证据，表明其正在积极筹资或融资用于偿还债务；

　　（4）执行当事人正在积极协商，均愿意通过执行和解或者其他方式解决债权债务关系；

　　（5）债务人因重大突发事件或者其他不可抗力因素，导致其暂时丧失履行债务能力；

　　（6）债务人暂时陷入财务困境，且不存在曾因失信被失信惩戒，给予宽限期有利于债务人拯救的；

　　（7）其他可以给予合理宽限期的情形。

　　五、依法平等保护各方当事人利益

　　18.依法严格区分可执行财产。执行中，依法严格区分个人财产和企业法人财产、非法所得和合法财产、家庭共有财产和被执行人个人财产。

　　（1）企业法人为债务人的，无法定事由，不得查封或执行股东个人财产；

　　（2）股东个人为债务人的，无法定事由，不得查封或执行企业法人的财产；

　　（3）自然人为债务人，不得执行其他家庭成员或共有人的财产份额。

　　19.平等保护民营企业、中小企业合法权益。党政机关拖欠民营企业、中小企业债务的，积极推动党政机关将涉诉债务纳入政府预算管理；国有企业拖欠民营企业、中小企业债务的，逐案研究所涉企业经营管理现状及负债情况。有财产可供执行的，及时采取处置措施；一次性清偿有难度的，敦促当事人之间达成和解；被执行人属于僵尸企业，征得国资、发展与改革等相关部门同意后，启动“执转破”程序。

　　20.切实保障涉民生案件债权人合法权益。坚持涉民生专项执行活动与日常工作机制相结合，切实提升人民群众的获得感与幸福感。

　　（1）高度重视保护弱势群体合法权益。对涉及人民群众生存、生活以及工程款债权的执行案件，建立涉民生案件执行长效机制，坚持优先立案、优先执行、优先发放执行案款；

　　（2）债权人面临生存生活困难，债务人确无履行能力的，积极做好司法救助工作；

　　（3）积极推进司法救助与法律援助、社会救助的有机衔接，推动司法救助资金纳入财政预算，切实保障生活困难群众合法权益。

　　21.积极参与防范化解金融风险。与金融管理部门、行业协会加强信息共享、执法联动，加大重大典型金融纠纷案件协调处置力度，净化金融市场环境，有效防范化解金融风险。

　　（1）积极参与非法金融活动专项治理。依法严格甄别涉套路贷虚假诉讼，推进非法集资陈案处置攻坚工作，最大限度挽回集资参与人的经济损失；

　　（2）积极开展金融案件专项执行活动。集中时间、集中力量、统一调度、强化力度等多种方式，加大金融案件的执行力度，确保金融案件的顺利执行；

　　（3）积极探索金融债权实现的有效方式。妥善运用以资产使用权抵债、资产抵债返租、企业整体承包经营、债权转股权以及托管等执行方式，努力解决难以执行的金融纠纷案件。

　　六、依法规范适用司法制裁及信用惩戒措施

　　22.严格规范适用司法制裁措施。执行中需要对当事人、利害关系人或者案外人依法制裁的，罚款数额、拘留期限应当与其行为性质、违法情节以及制裁目的成比例。

　　（1）需要对自然人或者企业法人及其主要负责人或者直接责任人员采取罚款措施的，应当合理确定罚款数额，做到罚款数额与被处罚行为相适应；

　　（2）对自然人采取制裁措施，应当综合考虑其行为性质、过错程度、行为后果以及制裁效果，合理确定是否对其并处拘留及罚款措施；

　　（3）对自然人采取制裁措施，应当综合考虑其行为性质、行为后果以及制裁效果，决定是否对企业法人及其主要负责人或者直接责任人员同时采取罚款措施；

　　（4）需要对自然人或企业法人主要负责人或者直接责任人单独选择适用拘留或罚款措施时，罚款措施能够达到制裁效果的，应当予以罚款，尽可能不限制其人身自由；

　　（5）自然人被采取司法拘留措施后，应当综合考虑其日常表现、认错悔过情况、履行意愿，被拘留人属于初犯偶犯、能够主动悔改且积极履行相关义务的，应酌情提前解除司法拘留措施。

　　23.依法规范适用信用惩戒措施。信用惩戒必须符合法律、行政法规及司法解释规定的条件、程序及期限，严防过度适用惩戒措施。

　　（1）严格失信惩戒事先告知程序，执行通知书中应当提醒被执行人可能面临的被纳入失信被执行人名单或限制消费的风险，敦促其主动履行义务；

　　（2）决定作出前，应当严格核对信息，严防错误将案外人纳入失信被执行人名单或者采取限制消费措施；

　　（3）决定书应当严格依法送达并告知相应救济权利；

　　（4）被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员被采取单位限制消费措施后，其因私消费，并以个人财产实施限制消费行为，提出申请且经审查属实的，应予同意；

　　（5）依法确定纳入失信被执行人名单期限，被执行人存在严重失信行为或具有多项失信行为的，应当合理确定较长期限；积极履行义务或主动纠正失信行为的，应当酌情提前删除失信信息。

　　24.依法不得采取纳失措施的情形。不得将下列人员纳入失信被执行人名单：

　　（1）《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条规定的被执行人；

　　（2）被执行人为企业法人或其他组织的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员；

　　（3）因 “校园贷”纠纷成为被执行人的全日制在校生；

　　（4）以其财产或财产性权利为胜诉债权人提供担保且担保财产或财产性权利尚未灭失的被执行人；

　　（5）确实无履行债务能力的被执行人；

　　（6）重大突发事件防控或者处置期间，参与突发事件处置或者涉及突发事件急需物资生产或供应的被执行人；

　　（7）重大突发事件防控或者处置期间，根据防控或处置需要，急需复工复产且需要获取信用的被执行人；

　　（8）其他依法不应纳入失信名单的被执行人。

　　25.细化信用惩戒分级机制。探索信用惩戒的精细化、精准化管理，对不同程度的失信行为采取不同的惩戒措施。

　　（1）严格区分债务人拒不履行义务的性质、手段与后果，合理界定轻微失信行为、一般失信行为和严重失信行为，相应地确定对其采取失信惩戒的措施、期限及方式；

　　（2）严格区分债务人拒不履行义务的主观过错及次数，对主观过错较小或者诚信记录较好的债务人不予惩戒，或者对其选择较轻的惩戒措施；

　　（3）探索完善守信激励制度，主动履行义务的债务人的诚信记录可作为其申请诉讼费减缓免的优先条件，可申请适当降低诉讼保全担保财产的比例；

　　（4）配合各相关部门根据有关规定相应提高诚信履行义务者的信用评级，在公共服务、财政性资金和项目支持、公共资源交易以及日常监督管理中给予便利、支持和优待；

　　（5）被执行人虽未履行完毕债务，但以执行和解、提供担保、如实报告财产等方式积极配合执行或履行义务的，可撤销失信被执行人名单，解除限制消费措施，使其回归正常生产、生活。

　　26.畅通信用惩戒救济途径。被纳入失信被执行人名单的当事人有下列情形之一的，应依申请或依职权删除或撤销失信信息：

　　（1）依法不应被纳入失信名单或者依法应当删除其失信信息，被执行人或案外人请求删除或撤销其失信信息的，应当在三个工作日内作出删除或者撤销失信信息决定书，并在系统中进行相应操作；

　　（2）执行案件终结本次执行程序后，申请执行人或他人未提供有效财产线索，且经网络查询两次以上均未发现被执行人有可供执行财产的，应当删除失信信息。

　　七、依法制裁逃避执行、规避执行行为

　　27.依法适用制裁措施。准确把握罪和非罪的界限，依法将民事制裁和刑事处罚有机结合起来，强化执行效果。

　　（1）依法加大拒执犯罪打击力度，畅通执行当事人刑事自诉渠道，逐步建立公诉、自诉相协调、相补充的拒不执行判决、裁定罪的诉讼模式；

　　（2）依法加大民事制裁力度，对执行异议、执行复议、执行监督以及执行异议之诉程序中发现的规避执行和滥用执行异议权行为依法采取拘留或罚款措施；

　　（3）健全完善反规避执行工作机制，有效甄别发现被执行人转移、隐匿财产等规避执行的具体形式，依法追回被执行人财产用于清偿债务。

　　28.准确界定逃避执行、规避执行行为。诉讼或执行期间，债务人单独实施或与案外人串通实施下述行为之一的，可以认定为逃避执行、规避执行行为：

　　（1）以无偿或者明显不合理低价转让财产的；

　　（2）以明显不合理高价受让他人财产或为他人债务提供担保的；

　　（3）放弃对第三人享有债权或者提前清偿其关联公司或特定关系人未到期债务的；

　　（4）以明显不符合交易习惯方式订立长期租赁协议，将其不动产低价租赁给案外人的；

　　（5）以离婚方式将财产转移至配偶一方的；

　　（6）隐匿或故意毁损财产，导致财产不能处置、迟延处置、价值贬损的；

　　（7）与他人串通，通过虚假异议、虚假诉讼、虚假公证或虚假仲裁虚增债务或转移财产的；

　　（8）与他人串通，对其财产恶意设置抵押、质押等妨碍执行的；

　　（9）以搬迁住所、转移场地、变更主要人员、注销电话号码、变更登记地址等方式逃避执行的；

　　（10）其他转移、隐匿财产逃避执行、规避执行的情形。

　　29.准确界定滥用异议权行为。具有下列情形之一的，可认定为滥用异议权行为：

　　（1）以同一或不同事由对同一执行行为或者执行标的重复提出异议，均被生效裁定驳回的；

　　（2）以不同异议人名义相继提出异议，均被生效裁定驳回的；

　　（3）以明显不合理事由提出异议，均被生效裁定驳回，情节严重的；

　　（4）执行法院已明确书面告知其不属于执行异议审查范围，仍坚持提出异议且被生效裁定驳回的；

　　（5）其他滥用执行异议权拖延、规避执行的行为。

　　八、依法加大执行监督力度

　　30.全面推行执行全流程信息公开。坚持阳光执行，切实保障当事人的知情权与监督权。重大执行措施、重要流程节点信息，尤其是事关各方当事人切身利益的执行信息，应当在第一时间向当事人公开。

　　31.严格落实执行信访案件实质化办理工作要求。严格规范执行信访案件办理工作，坚决纠正执行救济渠道不畅、执行信访程序空转以及有错不纠问题，依法保护当事人、利害关系人、案外人的合法权益。

　　32.强化执行工作监督管理。全面落实 “一案双查”机制，持续整治消极执行、选择性执行、乱执行等行为，确保执行工作依法规范公正廉洁运行。坚持正风肃纪，持续加强执行队伍教育整顿，坚决整治执行领域突出问题。

　　33.切实提升执行裁判案件办理质效。杜绝执行异议有案不立、先审后立等违法违纪现象，提高执行裁判办案质量和效率，切实保障执行当事人等主体合法救济权利，及时发现案件在执行过程中的错误。

　　34.主动接受监督。主动向人大报告执行工作，认真听取人大代表、政协委员的意见建议；自觉接受检察机关的法律监督；加强和改进执行宣传，邀请新闻媒体、群众代表参与、观摩法院执行工作，充分保障人民群众知情权、参与权、表达权和监督权。

 

 

法律职业资格管理办法

中华人民共和国司法部令

（第146号）

　　《法律职业资格管理办法》已经2020年11月17日司法部部务会议审议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。

 

部长 唐一军

2020年12月1日

法律职业资格管理办法

（2020年12月1日司法部令第146号公布）

 

第一章　总则

　　第一条　为规范法律职业资格申请受理、审查核查、审核认定、证书颁发、服务和管理等工作，根据《中华人民共和国行政许可法》等规定，制定本办法。

　　第二条　司法行政机关实施法律职业资格管理，应当以习近平法治思想为指导，坚持法律职业队伍革命化、正规化、专业化、职业化方向，建设一支高素质的社会主义法律职业队伍。

　　第三条　司法行政机关实施法律职业资格管理，应当遵循程序规范、高效便民、公开透明、公平公正的原则。

　　第四条　司法部负责法律职业资格审核认定、法律职业资格证书制作颁发等工作。

　　省、自治区、直辖市司法行政机关负责本地法律职业资格申请材料的核查、证书的组织发放等工作。

　　设区的市级司法行政机关负责本地法律职业资格申请材料的受理、审查和证书发放等工作。

　　第五条　司法行政机关应当加强法律职业资格管理信息化建设，提高在线服务水平。

 

第二章　申请受理和审查、核查

　　第六条　司法行政机关统一受理法律职业资格申请，以公告方式确定统一受理日期。

　　第七条　符合《国家统一法律职业资格考试实施办法》第十八条规定情形的人员，申请授予法律职业资格的（以下简称申请人），应当在受理期限内通过司法部网站登录法律职业资格管理系统，如实填写申请授予法律职业资格信息，并到设区的市级或者直辖市司法行政机关（以下简称受理机关）指定的工作场所现场提交下列材料：

　　（一）居民身份证；

　　（二）毕业证书、学位证书或者学历、学位证明书原件；

　　（三）司法部公告要求的其他材料。

　　申请享受放宽政策并达到放宽条件地区合格分数线的申请人，应当向本人户籍所在地设区的市级司法行政机关申请授予法律职业资格，并现场提交户口簿原件。

　　申请人应当对其所提交材料的真实性负责。证件原件由受理机关核验并复印或者扫描后退回，复印件或者扫描件留存归档。

　　第八条　受理机关收到申请人的申请材料后，应当根据下列情况分别作出处理：

　　（一）申请材料齐全、符合法定形式的，或者申请人按照受理机关要求提交全部补正申请材料的，应当受理并向申请人出具法律职业资格申请受理单；

　　（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五个工作日内一次告知申请人需要补正的全部材料及内容；

　　（三）不符合法律职业资格申请条件的，应当出具不予受理通知书并说明理由。

　　具有前款第二项规定等情形的，受理机关可以采用个别受理方式受理法律职业资格申请。

　　第九条　受理机关应当自统一受理之日起对申请人提交的申请材料进行审查，并将书面审查报告与相关申请材料一并报送省级司法行政机关核查。对申请材料不真实或者不符合法律职业资格授予条件的，应当提交不授予法律职业资格的书面报告并说明理由，报省级司法行政机关核查。

　　省级司法行政机关应当对申请授予法律职业资格人员的申请材料进行核查，提交授予或者不授予法律职业资格的书面核查报告，报司法部审核认定。

　　受理机关为直辖市司法行政机关的，由该直辖市司法行政机关对申请授予法律职业资格人员的申请材料进行审查、核查，提交授予或者不授予法律职业资格的书面核查报告，报司法部审核认定。

　　自受理申请至向司法部报送书面核查报告的期限为二十个工作日。

　　第十条　受理机关应当将申请授予法律职业资格的依据、条件、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所和网站上公示。

 

第三章　审核认定和证书颁发

　　第十一条　司法部应当自收到省级司法行政机关书面核查报告等材料之日起二十个工作日内完成审核认定，根据下列情况分别作出处理：

　　（一）符合《国家统一法律职业资格考试实施办法》第十八条规定的法律职业资格授予条件的，作出授予法律职业资格的决定，颁发法律职业资格证书；

　　（二）不符合法律职业资格授予条件的，作出不授予法律职业资格的决定，并说明理由。

　　按照前款规定期限不能完成审核认定的，经司法部负责人批准，可以延长十个工作日。延长期限的理由以司法部公告统一告知申请人。

　　第十二条　司法部根据下列情形，授予申请人法律职业资格，并颁发相应的法律职业资格证书：

　　（一）符合《国家统一法律职业资格考试实施办法》第九条、第二十二条规定的条件，考试成绩达到全国统一合格分数线的，颁发A类法律职业资格证书；

　　（二）符合《国家统一法律职业资格考试实施办法》第二十三条规定的条件，申请享受放宽政策，考试成绩达到全国统一合格分数线的，颁发B类法律职业资格证书；

　　（三）符合《国家统一法律职业资格考试实施办法》第九条、第二十二条、第二十三条规定的条件，申请享受放宽政策，考试成绩达到放宽条件地区合格分数线的，颁发C类法律职业资格证书。

　　第十三条　司法部应当自作出授予法律职业资格决定之日起十个工作日内颁发法律职业资格证书。

　　省、自治区、直辖市司法行政机关具体负责法律职业资格证书的组织发放，并将相关情况载入档案。

　　第十四条　取得C类法律职业资格证书人员，重新参加国家统一法律职业资格考试，达到全国统一合格分数线的，可以申请授予A类或者B类法律职业资格证书，并向司法行政机关交回已取得的C类法律职业资格证书，原证书自作出授予新的法律职业资格决定之日起自动失效。

　　第十五条　A类法律职业资格证书在全国范围内有效。B类和C类法律职业资格证书的适用范围，由国家统一法律职业资格考试协调委员会确定。

　　取得B类法律职业资格证书人员，在获得《国家统一法律职业资格考试实施办法》第九条规定的专业学历条件后，其B类法律职业资格证书在全国范围内有效。

　　第十六条　法律职业资格证书采用纸质证书和电子证书形式，由设区的市级及以上司法行政机关实施管理。

　　法律职业资格证书的样式，由司法部统一制定。

　　法律职业资格纸质证书与电子证书具有同等法律效力。

　　第十七条　取得法律职业资格人员应当妥善保管和使用法律职业资格证书，不得涂改、倒卖、出租、出借和转让。

　　第十八条　取得法律职业资格人员遗失、损毁纸质证书的，可以向设区的市级司法行政机关申请办理法律职业资格证明书。

　　法律职业资格证明书与法律职业资格证书具有同等法律效力。

 

第四章　服务和管理

　　第十九条　司法行政机关应当建立取得法律职业资格人员档案，实行纸质档案和电子档案形式，由设区的市级及以上司法行政机关管理，并及时记载、更新相关信息。

　　档案主要记载下列内容：

　　（一）考试报名信息、本办法第七条规定的相关申请材料；

　　（二）法律职业资格证书种类、取得时间和撤销、注销法律职业资格情况；

　　（三）调转档案情况；

　　（四）办理法律职业资格证明书情况；

　　（五）参加职前培训情况；

　　（六）其他应当载入档案的情况。

　　第二十条　司法部公布授予法律职业资格有关信息，供有关部门和社会公众查询。

　　第二十一条　取得法律职业资格人员需要调转档案的，由本人通过法律职业资格管理系统向调入地司法行政机关提出申请，办理变更手续。

　　第二十二条　通过贿赂或者使用虚假身份证件、学历和学位证件以及其他证明文件等不正当手段取得法律职业资格的，由司法部依法予以撤销，并办理注销手续。

　　具有前款规定情形的，依法移送有关部门追究法律责任。

　　第二十三条　伪造、变造或者使用伪造、变造的法律职业资格证书、法律职业资格证明书的，依法追究法律责任。

　　第二十四条　司法行政机关作出不予受理申请、不予授予法律职业资格或者撤销法律职业资格等处理决定的，应当告知相对人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

 

第五章　附则

　　第二十五条　参加国家统一法律职业资格考试成绩合格的港澳台居民，申请授予法律职业资格及其管理，适用本办法。

　　第二十六条　实行国家统一法律职业资格考试前取得的法律职业资格证书、律师资格凭证，与参加国家统一法律职业资格考试取得的法律职业资格证书具有同等法律效力。

　　对参加国家司法考试取得的法律职业资格的管理，适用本办法。

　　第二十七条　本办法由司法部负责解释。

　　第二十八条　本办法自2021年1月1日起施行。2002年7月8日公布的《法律职业资格证书管理办法》（司法部令第74号）同时废止。

 

 

法律动态：

被“今日头条”告上法庭 律师详解“今日油条”是否侵权

有了今日头条，还能不能有“今日油条”“今日面条”？最近，这个问题引起网友围观。一家位于河南的今日油条公司，设计了与今日头条LOGO及其APP界面高度相似的店面，还有与今日头条“你关心的才是头条”相似的标语：“关心你的才是好油条”，生意看起来还不错。

 

　　然而，近日广州知识产权法院开庭公告显示，今日头条所属的北京字节跳动科技有限公司将“今日油条”告上法庭。

 

　　“今日油条”是否构成侵权？怎么才算商标侵权？“今日油条”一旦被判定侵权，将面临什么惩罚？请看律师详解。

 

　　“今日头条”商标能否跨类保护

 

　　据企查查数据显示，今日油条餐饮管理有限公司成立于今年5月13日，注册资本100万元。除挂出的“今日油条”招牌外，在食品、餐饮住宿、方便食品等类目，今日油条公司申请了今日面条、饼多多、快手抓饼、明日油条等16个商标。不过，上述商标申请均处于“等待实质审查”状态，目前并没有注册成功。

 

　　我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

 

　　记者注意到，字节跳动公司虽然也在国际分类“第43类”注册了“今日头条”商标，但细分项目是“日间托儿所（看孩子）；动物寄养；毛毯出租”。在“饭店、茶馆、咖啡馆”等细分项目上注册的“今日头条”商标，目前在“夏荣（上海）餐饮管理有限公司”名下，已通过初审。因此，“今日头条”实际上并不拥有餐馆类别的商标在先权，信息技术类的“今日头条”商标能否跨类保护到餐饮类别，将成为关键。

 

　　万慧达知识产权合伙人黄晖认为，现在是注意力经济时代，这家今日油条公司还去申请快手抓饼、饼多多，其实都是想走近路、搭便车，不应当被鼓励。“这明显是利用别人的市场声誉搭便车。”黄晖认为，“今日头条”这四个字本身的显著性比较弱，因为“今日”“头条”是新闻媒体的日常用语，但结合特殊的图文表现形式，按照我国保护驰名商标的司法解释，今日头条仍然有可能得到驰名商标的跨类保护。

 

　　北京市炜衡律师事务所高级合伙人、知识产权部主任吴新华也表示，“今日头条”本身是一个显著性比较弱的文字组合，但是经过字节跳动公司这几年的广泛使用和宣传，已经具有了较高知名度，为相关公众所熟知，但是否能作为驰名商标予以保护，还要看广州知识产权法院的审理。

 

　　商标侵权主要识别元素

 

　　“今日油条”式的跨界模仿并不稀奇。围绕知名企业，经常上演“商标模仿秀”。那么，在司法实践中，商标侵权如何认定？只要名字接近，就是侵权吗？

 

　　记者注意到，有个现成案例与“今日油条”非常接近，可借以说明。

 

　　知名电商平台拼多多被不少人调侃为“拼夕夕”。2017年11月，上海实踏信息科技有限公司注册了“拼西西”商标，并开办了“拼西西”网站、“拼西西商城”微信公众号以及“拼西西”手机软件。在“拼西西商城”上，同样设置了限时秒杀、品质水果、半天到货、拼出爱心、9块9特卖等栏目，甚至还模仿拼多多的广告语：“一亿人都在拼的购物APP”。

 

　　2018年，拼多多所属上海寻梦技术有限公司以侵害商标权、不正当竞争为由，将上海实踏信息科技有限公司诉至法院。

 

　　法院一审判决书中明确表示，两个商标的中心部分都是中文“拼”。以相关公众的一般注意力观察两者商标，整体结构相似，并且相关公众在识别两者时更容易以中文“拼”作为呼叫关键词。另外，拼多多商标的知名度较高，显著性较强。当相关公众在隔离状态下面对被诉标识时，容易对服务来源产生误认，因此，法院判定两个商标构成近似商标，实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司享有的商标专用权。

 

　　从法院判决可以看出，构成商标侵权的关键，在于主要识别元素是否会造成误认。

 

　　“具体到本案中，今日头条方块红字的设计是其独有的标识，且知名度较高，今日油条模仿使用攀附企图明显。”黄晖分析说，“法院在认定驰名商标时，应该会结合具体图案来认定。”

 

　　换句话说，“今日油条”也好，“今日面条”也罢，已经有对“今日头条”的搭便车嫌疑，至于像“今日油条”这样在商标中通过红框斜红底反白的形式突出“油条”两字，高度模仿今日头条的商标和宣传口号，制造联想的用意十分明显，就很有可能会侵害字节跳动享有的商标专用权。

 

　　“我国商标法规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此外，对于他人已经注册的驰名商标，商标法在一定条件下给予跨类保护。”吴新华说，“字节跳动可以对今日油条的商标在初审公告期内依法提出异议。如果是已经注册的商标，则可以提出无效宣告申请。”

 

　　“傍大牌”最高可罚500万元

 

　　对自己的商标注册“傍大牌”行为，今日油条公司负责人解释称：“天天刷今日头条APP,是忠实用户，‘傍大牌’只是觉得好玩而已。”该公司还发布“公开信”，称要以头条为榜样，做老百姓喜爱的早餐品牌。

 

　　“如果报道属实，今日油条公司负责人的话恰恰说明他的主观故意，在案件事实认定上将对该企业不利。”吴新华认为。

 

　　按照商标法规定，侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。

 

　　近几年，我国对包括商标在内的知识产权保护力度不断加大。2019年4月，全国人大常委会修改了商标法，加大对侵犯商标专用权行为的惩罚力度，修改条款将恶意侵犯商标专用权的赔偿额由1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元，修改条款已于2019年11月1日起施行。

 

　　“经营者必须增强知识产权意识，尊重他人在先商标权益，‘傍大牌’一时爽，算后账泪两行，恶意侵害他人注册商标专用权的行为将受到法律严惩。”吴新华提醒，“另外，《反不正当竞争法》规定，禁止擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。今日油条公司在店面招牌上使用的字体图案跟今日头条商标非常近似，也涉嫌违反《反不正当竞争法》。”（记者 佘颖）

 

 

公安部公布严厉打击利用互联网侵权假冒犯罪典型案例

全国公安机关按照公安部统一部署，在“昆仑2020”专项行动中持续加大对利用互联网制假售假犯罪活动的打击力度，集中破获一批利用“直播带货”“网上店铺”等渠道方式制售假冒伪劣商品刑事案件。今年以来，共破获相关案件1400余起，抓获一批违法犯罪嫌疑人，切实维护了消费者和企业合法权益，全力营造良好网上购物环境。在“双11”来临之际，公安部公布严厉打击利用互联网侵权假冒犯罪8起典型案例。

 

　　当前，网络购物已成为广大群众购物消费的重要渠道，电商平台和社交媒体上的“直播带货” “双11”“6?18”“电商购物节”等各种促销方式也逐渐为消费者接受认可。但值得警惕的是，一些不法分子利用网购实施侵权假冒犯罪行为，严重侵害消费者和企业合法权益。全国公安机关密切关注此类犯罪动向，加强网上涉假线索排查，紧盯群众、权利人企业和互联网平台公司等反映集中的“网红”“直播间”“网店”“公众号”“短视频”等平台和网络账户，强化分析研判，坚持打团伙、端窝点、摧网络、断链条、追流向，持续保持对侵权假冒犯罪的凌厉攻势，破获了一批大要案件，有效震慑此类犯罪活动。上海市公安机关破获“8?28”利用“网红直播带货”销售假冒品牌箱包、服装、首饰、手表案，抓获包括一名拥有百万粉丝“网红”在内的40余名犯罪嫌疑人，案值5000余万元。山东省公安机关破获“5?08”制售假冒品牌手机案，查扣假冒品牌手机1000余部，案值2亿余元。广东省公安机关破获“飓风183号”制售假冒品牌手表案，打掉制假售假窝点15个，查获假冒6个品牌14种型号的手表成品1万余块，案值6亿余元。

 

　　公安机关侦查发现，不法分子往往在网上打着知名品牌商品低价促销的幌子吸引消费者眼球，再搭配“清库存”“为粉丝谋福利”等营销话术引诱下单购买；有的还以“复刻”“限量”等名目从事制假售假违法犯罪行为。“双11”来临之际，公安机关提醒广大消费者，网上购物不要一味地贪图便宜，要货比三家，选择正规的网络交易平台和信誉良好的卖家及供货方。一旦受到侵权假冒商品侵害或发现相关犯罪线索，要立即向公安机关举报。

 

　　据了解，在“昆仑2020”专项行动中，全国公安机关聚焦做好“六稳”工作、落实“六保”任务，突出事关群众健康和安全的重点领域，已破获各类侵权假冒刑事案件1.1万余起，涉及食品药品、服装箱包、汽车配件、家用电器、儿童用品、建筑材料、机械设备等多个领域，摧毁了一大批制假售假犯罪团伙，有力打击了犯罪分子的嚣张气焰。同时，先后会同有关部门针对实体市场开展执法行动3.1万余次，组织开展销毁侵权假冒商品活动140余次，有力维护了良好市场秩序。

 

　　公安部有关负责人表示，公安机关作为打击侵权假冒犯罪的重要刑事司法力量，将坚持以人民为中心，坚持打早打小、露头就打，始终保持对各类侵权假冒犯罪的严打高压态势，加强与相关部门协作配合，坚决铲除此类犯罪土壤，为消费者和企业营造良好法治环境。

 

　　8起利用互联网侵权假冒犯罪典型案例

 

　　1、山西省公安机关破获“7?06”制售假冒品牌润滑油案。今年7月，根据群众举报线索，山西省公安机关成功破获“7?06”制售假冒品牌润滑油案，抓获犯罪嫌疑人5名，捣毁制假窝点3个，案值3400万余元。经查，不法分子冒充正规经销商资格，大量生产假冒品牌润滑油，通过实体店铺与社交平台相结合的模式对外推广销售。

 

　　2、辽宁省公安机关破获“5?12”制售假冒品牌箱包案。今年5月，根据网上排查发现的线索，辽宁省公安机关成功破获 “5?12”制售假冒品牌箱包案，抓获犯罪嫌疑人15名，打掉制假窝点7个，查扣假冒品牌箱包1.6万余件，案值1.2亿余元。经查，不法分子生产假冒品牌箱包后，通过实体店、社交平台、“直播带货”等方式对外销售。

 

　　3、上海市公安机关破获“8?28”制售假冒品牌商品案。今年8月，根据网上排查发现的线索，上海市公安机关成功破获“8?28”制售假冒品牌商品案，抓获犯罪嫌疑人41名，捣毁制假售假窝点8个，查获假冒品牌箱包、服装、首饰、手表等商品3000余件，案值5000余万元。经查，不法分子与拥有百万粉丝的“网红主播”勾结，通过“直播带货”方式推广销售。

 

　　4、江苏省公安机关破获“8?27”制售假冒品牌手机屏幕案。今年5月，根据工作中发现的线索，江苏省公安机关破获“8?27”制售假冒品牌手机屏幕案，抓获犯罪嫌疑人35名，查获假冒品牌手机屏幕成品、半成品14.9万余件，案值1亿余元。经查，不法分子通过购进廉价手机，将屏幕拆卸、检测、改装、翻新，粘贴高档品牌手机的商标后通过电商平台对外销售。

 

　　5、江西省公安机关破获“6?11”制售假冒品牌箱包案。今年10月，根据群众举报线索，江西省公安机关成功破获“6?11”制售假冒品牌箱包案，抓获犯罪嫌疑人45名，捣毁制假窝点30个，查获大量假冒品牌箱包，案值近10亿元。经查，不法分子通过自建网站、电商平台、设立实体店铺等线上线下相结合的方式进行推广销售。

 

　　6、山东省公安机关破获“5?12”制售假冒品牌蓄电池案。今年5月，根据工作中发现的线索，山东省公安机关成功破获“5?12”制售假冒品牌蓄电池案，抓获犯罪嫌疑人23名，查获假冒品牌蓄电池成品、半成品6000余块，案值5000余万元。经查，不法分子低价购进废旧品牌蓄电池进行加工翻新，冒充原装正品蓄电池通过电商平台或线下销售。

 

　　7、河南省公安机关破获“6?09”制售假冒品牌电池案。今年7月，根据工作中发现的线索，河南省公安机关成功破获“6?09”制售假冒品牌电池案，抓获犯罪嫌疑人10名，打掉制假窝点4个，缴获假冒品牌碱性电池30万余节，案值1600余万元。经查，不法分子通过“直播带货”方式，以正品3折左右的价格进行推广销售。

 

　　8、广东省公安机关破获“飓风183号”制售假冒品牌手表案。今年6月，根据网上排查发现的线索，广东省公安机关成功破获“飓风183号”制售假冒品牌手表案，抓获犯罪嫌疑人98名，打掉制假售假窝点15个，查获假冒6个品牌14种型号的手表成品1万余块，以及大量假冒品牌手机配件，案值6亿余元。经查，不法分子主要通过社交平台发展客户、推广销售。

 

 

责令天猫恢复销售链接 最高法作出首例裁定案

11月10日，经济日报记者从最高人民法院获悉：最高人民法院知识产权法庭近日在收到当事人申请后26小时内作出行为保全裁定，责令天猫公司立即恢复申请人在“天猫网”上的被诉侵权产品销售链接。该案是最高法作出的首例涉恢复电商平台链接行为保全裁定案。

 

　　在上诉人永康市联悦工贸有限公司等与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司，原审被告浙江天猫网络有限公司等侵害实用新型专利权纠纷中，博生公司为一实用新型专利的专利权人，其认为联悦公司在“天猫网”上销售的“拖把神器”构成对其专利权的侵犯，故向一审法院提起诉讼。

 

　　一审法院认定侵权成立，并判令联悦公司等停止侵权，连带赔偿博生公司经济损失316万元，天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接。随后，天猫公司删除了被诉侵权产品在“天猫网”上的销售链接。

 

　　联悦公司等向最高人民法院提起上诉。二审中，涉案专利权被国家知识产权局宣告全部无效，博生公司表示将就此提起行政诉讼。

 

　　11月5日，联悦公司向最高人民法院提出行为保全申请，请求法院责令天猫公司立即恢复申请人在“天猫网”上的产品销售链接，并提出由于“双11”临近，情况紧急，请求法院48小时内作出裁定。

 

　　最高法知识产权法庭收到申请后，当晚立即联系各方当事人，电子送达相关材料，并于次日一早组织各方当事人听证。合议庭审查了被诉侵权人是否具有提出知识产权行为保全申请的主体资格、电子商务平台经营者采取制止知识产权侵权措施的合理性、采取行为保全措施的必要性、担保数额的确定等。

 

　　最终，在收到行为保全申请后26小时内，最高法知识产权法庭通过互联网远程当庭裁定：一、天猫公司立即恢复联悦公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接；二、冻结联悦公司名下的支付宝账户余额632万元，期限至本案判决生效之日；三、自恢复被诉侵权产品销售链接之日起至本案判决生效之日，如联悦公司恢复链接后被诉侵权产品销售总额的50%超过632万元，则应将超出部分销售额的50%留存在其支付宝账户内，不得提取。裁定作出后立即执行。

 

　　最高法表示，本次行为保全裁定的作出，合理考量和平衡了专利权人、平台内经营者和电商平台三方利益。在涉案专利权效力处于不确定状态情况下，保全裁定使得被诉侵权的电子商务平台内经营者能够在“双11”等特定销售时机正常线上经营，避免其利益受到不可弥补的损害。

 

　　同时，最高法此次裁定考虑到因恢复链接可能给权利人造成损失，裁定一并冻结申请人账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益。裁定也免除了电子商务平台经营者恢复链接后担心未来被要求承担责任的顾虑。

 

　　裁定作出后，联悦公司表示，将严格按照裁定的要求履行担保义务。天猫公司表示，裁定用更高效、更符合电商行业特点的方式解决问题，有利于促进电商行业和谐、稳定发展。（记者 李万祥）

 

 

温州中院：民间借贷利率上限不适用金融机构

专业人士表示，借鉴该案终审判决，小贷公司和消费金融公司有望在金融借贷诉讼上“沾光”

 

　　“金融机构借款合同等金融纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”

 

　　11月12日，针对业界所称的“民间借贷利率重定后纠纷第一案”，温州市中级人民法院（以下简称“温州中院”）官方微信公告了终审判决。

 

　　今年9月，最高法划定民间借贷利率司法保护上限后，平安银行温州分行与借款人洪某借款纠纷案被判以4倍LPR收罚息（金融借款按15.4%计算罚息），引发市场广泛关注。彼时，民间借贷利率重定后，对金融机构是否适用以及利率上限如何计算成为业内热议的话题。

 

　　“从温州中院判决来看，打破了窠臼，直接表明金融借贷的归金融借贷；民间借贷归民间借贷，两者法律性质不同，司法保护的程度也不同。”中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事肖飒认为，“从现在的判决结果看，在明年《民法典》生效之前，金融机构的利率上限基本就稳定在24%了，不会有较大变化。”

 

　　另一方面，将此次温州中院的终审判决与银监会发布的《关于加强小额贷款公司监督管理的通知》（简称“86号文”）来看，肖飒认为，“小贷公司和消费金融公司是能沾上光的，也就是说未来其利率上限不是随着市场波动的4倍LPR，而是受到金融借贷利率保护上限年化24%保护的。”

 

　　“本次终审判决的重要意义，那就是金融借贷利率上限，可以不参照民间借贷利率上限。”不过，她也提醒，我国并非判例法国家，也许其他地区的基层法院有不同理解也未可知。

 

　　法律适用有误

 

　　此次，温州中院终审“推翻”了一审判决，理由有二：有监管批准放贷业务资质的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释；本案一审受理时，新民间借贷司法解释尚未实施，该司法解释亦依法不适用于本案。

 

　　事情起源于今年9月初。彼时，浙江省温州市瓯海区人民法院的一份案号为“（2020）浙0304民初388号”民事判决书引起市场关注。

 

　　判决书显示，就平安银行温州分行与洪某的金融借款合同纠纷一案，温州市瓯海区人民法院判决，洪某向该行应偿付的借款以及利息、逾期利息，应按同期一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算，而非平安银行温州分行主张的月利2%，即年化24%。

 

　　温州市瓯海区人民法院认为上述民事判决，是参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）的贷款市场报价利率的4倍利率对金融借款合同的利率进行调整。

 

　　这意味着，新规出台后，在审理持牌金融机构与个人的借贷纠纷案件时，地方法院参考了民间借贷新规的司法保护利率上限。

 

　　不过，对于此次判决，业内当时讨论的一个焦点，就有考虑到新旧规则交替案件受理时间是关键，这决定着案件是否适用新规。该案件于7月14日起诉，8月27日开庭审理。根据新规，“本规定施行后（即8月20日），人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”。

 

　　平安银行温州分行就该案提起上诉，11月12日，温州市中级人民法院进行公开宣判，“推翻”了一审判决。

 

　　在11月12日的公告中，温州中院二审判决认为，“本案系金融借款纠纷，根据新民间借贷司法解释第一条第二款的规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用该司法解释。故一审判决将本案金融借款合同中约定的利息、复利和逾期利息参照上述司法解释的规定，按一年期贷款市场报价利率4倍进行调整，属适用法律错误，应予纠正。”

 

　　第二个原因在于受理时间，温州中院在公告中称，“在本案一审受理时，新民间借贷司法解释尚未实施，该司法解释亦依法不适用于本案。”

 

　　温州中院判决公告认为，对于平安银行温州分行的二审上诉请求，根据合同约定，案涉贷款的月利率为1.53%，即年化利率为18.36%；贷款逾期后，如按合同约定的月息加收50%标准计收罚息，则逾期利率达到年化27.54%。

 

　　本案中，平安银行温州分行一审起诉和二审上诉请求均主张按月息2%，即年化24%计收案涉贷款利息，平安银行温州分行的上诉请求成立，二审依法予以支持。

 

　　小贷、消金公司“沾光”

 

　　终审判决里，温州中院称，“监管批准放贷业务资质的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释”，那么同样具备放贷业务资质的小贷公司、消费金融公司能“沾上光”吗？

 

　　今年8月20日，最高法发布《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正），设定了民间借贷利率不得超过当期LPR4倍的上限。相比原来的“两线三区”（“两线”指的是年利率24%的司法保护线和年利率36%的高利贷红线；“三区”指司法保护区、无效区、自然债务区，民间借贷纠纷中超过该红线的利息部分，法院不予保护和支持），如果适用新规变为“LPR4倍”，不少小贷公司、消费金融公司都感觉心里“没了谱”。

 

　　“如果原有的‘两线三区’（当前计算年利率为15.4%）化为4倍LPR上限，对放贷机构来说，风险利率和成本不匹配，对业务影响太大了，合规催收也难做。”华北某中等规模网贷业务平台风控负责人曾向证券时报记者算过一笔账。

 

　　在一审判决书中，原告平安银行温州分行于2020年7月14日向瓯海区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告洪某偿还借款本金162661.65元及利息（截至2020年7月5日的利息、罚息、复利83519.85元；另以借款本金162661.65元为基数，从2020年7月6日起按月利率2%计算逾期利息至实际履行之日止）。

 

　　对于平安银行温州分行的诉讼，温州市瓯海区人民法院支持了平安银行还本付息的请求，但对其主张的以月利率2%计算期内利率、本金罚息等不予认同。温州市瓯海区人民法院表示，原告主张按约定月利率2%计算2018年5月5日至2020年7月5日期间的期内利息、本金罚息、复利，其总和已超过4倍LPR保护限度，该院参照原告起诉时4倍LPR进行计算，计52744.27元。

 

　　在终审，温州中院“推翻”一审判决。对此，肖飒解释，“温州中院的终审判决，认定银行与贷款人之间的纠纷属于金融借款纠纷，而非民间借贷纠纷。因此，不适用民间借贷相关司法解释，依法改判。”

 

　　“银行与贷款人的关系，并非民间借贷。”她称，上述案件没有必要遵循民间借贷的原理，即借贷双方都是普通人，一般没有金融专业知识，借贷也属于偶发行为，为了防止高利贷影响贷款人的生活，与金融机构利率放开完全不同，民间借贷设置了司法保护上限。

 

　　同时，结合此次温州中院的终审判决与银监会发布的“86号文”来看，肖飒比较乐观地表示，“小贷公司和消费金融公司是能沾上光的，也就是说未来其利率上限不是随着市场波动的4倍LPR，而是受到金融借贷利率保护上限年化24%保护的。”

 

她认为，“温州中院的终审判决一定是经过慎重考虑，甚至逐级汇报得到反馈后的结果。因此，小贷、消费金融公司不用过度忧虑，退一步说，还有《民法典》施行之后的各类法律、司法解释等重新梳理，届时也必然有些与社会脱节的法律法规被修改甚至被废止。”（记者 段久惠）

 

 

超市饮料喝完再付款构成盗窃吗？

近日，某短视频平台有这样一则新闻引起了网友的关注。一位母亲带着孩子在超市购物时，因为孩子口渴难耐，于是，母亲便随手从货架上拿了一瓶饮料，先打开给孩子喝了几口。在她看来，这似乎是一件再正常不过的小事儿。然而，却在结账时与超市老板产生了纠纷。

 

　　当时，这位母亲拿着打开的饮料瓶到柜台扫码，但超市老板却拒绝结账。他认为，在没有付款结账的情况下，提前喝了饮料属于盗窃，并要求她10倍赔偿。但这位母亲却不乐意了，她认为孩子口渴一时忍不住才提前喝了饮料，事后也一定会按原价付钱，为什么就属于盗窃了呢？

 

　　先喝饮料后付钱到底算不算盗窃？在该条短视频下部的评论区，有两万多名网友在线互动留言，但绝大多数网友均选择与这位被罚款的母亲站在同一条“战线”。

 

　　名为“阿馨”的网友留言称，“自觉拿瓶子去结账不算偷窃行为，那种偷一罚十的应该是喝完拍拍屁股走人的。”

 

　　名为“风吟柳絮”的网友称，“这种判断偏武断，毕竟没有逃单，完全可以人性化沟通，下不为例，而且超市也没有处罚权。”

 

　　名为“饼叔叔”的网友也评论称，“法学里有个实际案例，超市明码标价时邀约，客户结账时承诺，客户喝了饮料既判定双方交易合同生效，客户结账即可，并不违法，而且口渴属于应急措施保护生命权！”

 

　　然而，也有极少数网友对此持相反态度。名为“兼得斋书画研习”的网友称，在超市买东西，只要没付钱，选购的商品所有权还是超市，没任何法律依据能让你在付钱之前去使用该商品。只有等你付钱后，你和超市之间的买卖合同才生效。

 

　　释法

 

　　在超市里先喝饮料后付款的现象屡见不鲜，但是不是真如超市老板所言，这位母亲的行为属于盗窃？对此，北京百瑞律师事务所的于寒律师从三个方面进行了解读。

 

　　母亲构成刑事犯罪或行政违法吗？

 

　　首先从母亲是否构成盗窃罪进行分析，个人认为母亲不构成刑事犯罪。根据《中华人民共和国刑法》中关于盗窃罪的相关规定，构成盗窃罪必须满足犯罪构成，按照通说四要件说，为主体、主观方面、客体和客观方面。

 

　　短视频中显示，母亲将饮料给孩子喝了之后，没有藏匿饮料，也没有离开超市范围，而是主动到收银台表示结账，所以主观上母亲没有非法占有店主财物的故意；客观上，母亲与超市老板发生争执的地方是在收银台，且母亲主张付款，行为人(母亲)和标的物(饮料)都尚在超市内，属于超市老板可以控制的范围，母亲也没有实施使他人失去对财物控制的行为，故而母亲不构成《刑法》规定的盗窃罪。同样，也不符合《治安管理处罚法》规定的盗窃行为条件，因此也不存在行政违法行为。

 

　　母亲存在民事责任吗？

 

　　从合同法角度来讲，超市与前来购买商品的顾客之间会形成买卖合同关系。《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示；《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示；《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。

 

　　在这起纠纷中，超市将饮料摆放在货架上并标明价格就是“要约”的意思表示，母亲作为顾客进入超市，确认商品种类并接受价格，从货架上将饮料拿下来的行为是“承诺”的意思表示，此时，买卖合同已经成立。但是合同成立后，何时履行付款义务，却并没有明确约定，因此难以认为母亲的行为构成违反合同约定的行为。可能有的观点认为在超市购物先结账再使用是约定俗成的惯例，但是此种观点也不能一概而论，以在餐厅用餐为例，有的餐厅是用餐后付款结账，也有的餐厅是先付款后用餐。

 

　　从侵权责任法角度来讲，构成侵权责任的主要条件是存在过错。依前述，事件中的这位母亲作为买卖合同的买受人，在其从货架上取得饮料时，其和超市之间的买卖合同已经达成，其具备履行合同的能力，也有支付合同款项的意思表示，所以其行为本身不存在过错，因此不构成侵权。

 

　　涉案事件是否有其他法律责任？

 

　　相反，短视频中提到的超市老板的行为却值得探讨。以非法占有为目的，对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法，非法占有被害人公私财物的行为，是我国《刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪。

 

　　短视频中显示，超市老板是在收银台内拦截母亲的，可知其明知母亲有付款的意向，并非想要偷拿饮料逃避付款，但他仍然认为母亲的行为是盗窃，并以此要求其支付十倍赔偿金，他作为超市的老板，有能力使母亲与孩子在不达到他要求的情况下无法离开超市，故有可能被认定为以母亲存在盗窃行为为威胁，对其产生精神强制，进而向其索取“赔偿”，则可能构成敲诈勒索行为，但因饮料价值一般不超过10元，十倍赔偿金不足百元，数额无法达到立案标准，故不能构成刑法意义的敲诈勒索罪，但可能符合《治安管理处罚法》规定的敲诈勒索的行为条件。

 

 

圆通泄露40万条个人信息 大数据不应为侵权张目

“大数据时代”显然不应成为“侵权时代”。近日圆通泄露40万条个人隐私信息被曝光，围绕个人信息安全而产生的话题再次成了舆论热点。记者昨天了解到，强化打击个人隐私泄露的法律和规范已亮出“利齿”，App收集个人信息的基本规范最快年底出台，并界定可收集的最小必要信息；《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》对情节严重违法行为的处罚可高达5000万元，个人隐私保护即将迎来风清气正的新阶段。

 

　　■40万条快递信息泄露引风波

 

　　近日，“圆通内鬼致40万条个人信息泄露”的消息传播开来。圆通速递对此回应称，调查发现河北省区下属加盟网点有两个账号存在非该网点运单信息的异常查询，疑似有加盟网点个别员工与外部不法分子勾结，利用员工账号和第三方非法工具窃取运单信息，导致信息外泄，相关犯罪嫌疑人于9月落网。

 

　　但对这份回应，许多网友表示并不“买账”：明明是企业内部监管不力造成的恶劣后果，为何圆通的回应却给人一种“已经及时发现、及时报案并全过程配合参与调查和处理”的自我表扬之感？事件处置完成后，圆通内部有没有进行针对性的整改和相关信息系统的安全优化？一时间，圆通“敷衍”的道歉甚至酝酿出比泄漏40万条用户信息更大的风波。截至记者昨日23时发稿时，圆通方面尚未对此作出回应。

 

　　在中国交通运输协会快运分会副会长徐勇看来，公民信息泄露绝不仅仅是快递行业所独有的现象，而是大数据时代各行各业都面临的风险。个人信息泄露频发，究竟有没有办法？

 

　　■自律“黑名单”已亮利刃

 

　　“就我国如此大体量的快递业务规模而言，我国快递行业的犯罪率在国际上都处于较低水平。”据徐勇透露，最近几年来，快递行业自发成立的诚信联盟“黑名单”系统已经起到一定的行业自律监管作用。

 

　　记者了解到，自2016年至今，国内70家大型快递物流企业共同成立了快递物流“黑名单”查询系统，把盗窃快件、泄露客户信息、倒卖客户信息等12种违规违法行为列入黑名单。参与快递物流企业“黑名单”系统的企业承诺，5年之内不使用“黑名单”上的快递人员。

 

　　国家统计局近日公布数据显示，国内快递行业从业人员已经超过300万人，而参与上述系统企业所覆盖的员工已达200万人以上。据徐勇透露，系统成立5年来，累计共有2.7万名快递从业者被列入黑名单；近两年以来，快递物流企业违规违法行为下降幅度超95%。

 

　　但仅靠行业自律还远远不够。“行业规范除了依靠企业和平台的规范管理，最重要的是要提高违法成本，用法律手段制裁犯罪者。不光要对泄露公民信息的企业员工加大处罚力度，更要对参与和实施信息非法交易的整个产业链进行严厉打击。”在徐勇看来，相应法律法规的完善才是解决信息泄露问题最根本的武器。

 

　　■法律规范已在路上

 

　　实际上，公众个人隐私泄露的情况已广泛存在于快递、网购、房产、求职等诸多领域，消费者几乎在各个领域都遭遇到信息“裸奔”的风险。“技术方便人们生活的重要前提是安全，只有更严格的法律法规和执法力度，才能成为保障个人信息安全的一把利刃。”北京观道律师事务所主任朱金元律师说。

 

　　值得庆幸的是，让人挠头的个人隐私泄漏治理问题即将迎来转机。记者了解到，由全国信息安全标准化技术委员会编制的《信息安全技术移动互联网应用（App）收集个人信息基本规范》（报批稿）已处于送审阶段。

 

　　“这一规范在今年底或明年初有望正式出台，将对房屋租售、交通票务、求职招聘、网上购物、快递物流、餐饮外卖网络社区、即时通信等主要领域的App做出明确规定，细化其可收集的最小必要信息都有哪些。”我国App专项治理工作组一位工作人员告诉记者，这将进一步规范各类App收集信息的行为。

 

　　此外，《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》目前正在征求意见，拟大幅提高个人违法成本。草案提出，企业出现相关违法行为可对其处以5000万元以下或上一年度营业额百分之五以下的罚款，同时要对直接责任人处以10万元以上100万元以下的罚款。

 

 

“人脸识别第一案”判了！以司法裁判向滥用说不

新华社11月22日电  因为被动物园要求采用“刷脸”方式入园，游园年卡办理者郭兵在协商不成的情况下，决定以服务合同违约为由，将提供服务的杭州野生动物世界告上法庭。20日，这一涉及公民生物识别信息采集的服务合同纠纷案，在浙江省杭州市富阳区人民法院一审宣判。最终，法院判决野生动物世界赔偿郭兵合同利益损失及交通费共计1038元，删除其办理指纹年卡时提交的包括照片在内的面部特征信息；驳回郭兵提出的其他诉讼请求。

 

　　法院经审理查明，2019年4月，原告郭兵支付1360元购买野生动物世界“畅游365天”双人年卡，确定指纹识别入园方式。郭兵与其妻子留存了姓名、身份证号码、电话号码等，并录入指纹、拍照。后野生动物世界将年卡客户入园方式从指纹识别调整为人脸识别，并更换了店堂告示。2019年7月、10月，野生动物世界两次向郭兵发送短信，通知年卡入园识别系统更换事宜，要求激活人脸识别系统，否则将无法正常入园。

 

　　此后，双方就入园方式、退卡等相关事宜协商未果，郭兵遂提起诉讼，要求确认野生动物世界店堂告示、短信通知中相关内容无效，并以野生动物世界违约且存在欺诈行为为由要求赔偿年卡卡费、交通费，删除个人信息等。

 

　　该案由于涉及人脸等个人生物识别信息采集、使用等问题，受到舆论广泛关注，被称为“人脸识别第一案”。

 

　　法院经审理认为，本案争议焦点是对经营者处理消费者个人信息，尤其是指纹和人脸等个人生物识别信息行为的评价和规范问题。我国法律对于个人信息在消费领域的收集、使用虽未予禁止，但强调对个人信息处理过程中的监督和管理，即个人信息的收集要遵循“合法、正当、必要”的原则和征得当事人同意；个人信息的利用要遵循确保安全原则，不得泄露、出售或者非法向他人提供；个人信息被侵害时，经营者需承担相应的侵权责任。

 

　　本案中，客户在办理年卡时，野生动物世界以店堂告示的形式告知购卡人需提供部分个人信息，未对消费者作出不公平、不合理的其他规定，客户的消费知情权和对个人信息的自主决定权未受到侵害。郭兵系自行决定提供指纹等个人信息而成为年卡客户。野生动物世界在经营活动中使用指纹识别、人脸识别等生物识别技术，其行为本身并未违反前述法律规定的原则要求。

 

　　但是，野生动物世界在合同履行期间将原指纹识别入园方式变更为人脸识别方式，属于单方变更合同的违约行为，郭兵对此明确表示不同意，故店堂告示和短信通知的相关内容不构成双方之间的合同内容，对郭兵也不具有法律效力，郭兵作为守约方有权要求野生动物世界承担相应法律责任。双方在办理年卡时，约定采用的是以指纹识别方式入园，野生动物世界采集郭兵及其妻子的照片信息，超出了法律意义上的必要原则要求，故不具有正当性。此外，审理中未发现有证据表明野生动物世界对郭兵实施了欺诈行为。

 

　　综上，富阳法院依法作出前述一审判决。

 

　　判决后，原告郭兵表示，由于确认野生动物世界店堂告示、短信通知中相关内容无效等诉讼请求未得到法院支持，将考虑针对这部分诉请提起上诉。（记者 吴帅帅）

 

江苏调整工伤保险定期待遇 增加各伤残等级津贴

记者23日从省人社厅获悉，该厅近日联合省财政厅下发通知，从今年1月1日起调整2020年工伤保险定期待遇。调整后，伤残等级为一级至四级的工伤职工，在原标准基础上根据伤残等级每人每月分别增加：一级263元，二级234元，三级228元，四级223元。

 

　　伤残等级为五级至六级并已按月享受伤残津贴的工伤职工，由用人单位按工伤职工调整前月伤残津贴的6.52%增加伤残津贴，调整后的伤残津贴低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

 

　　生活完全、大部分、部分不能自理的护理费分别按260元/月、210元/月、160元/月调增，调增后分别低于3222元/月、2578元/月、1933元/月的，分别按3222元/月、2578元/月、1933元/月执行。

 

　　工亡职工供养亲属的抚恤金在原标准基础上每人每月增加70元。

 

　　一至四级已退休并由工伤保险基金补差的工伤人员，2020年基本养老金增加额低于同级别伤残津贴增加额的，由工伤保险基金补足差额。

 

　　通知还明确，今年1月1日至6月30日期间经审批享受伤残津贴、生活护理费待遇的工伤职工、享受供养亲属抚恤金待遇的工亡人员供养亲属，从今年7月1日起，按照相关规定调整定期待遇。

 

　　调整后，工伤职工住院治疗工伤（含到设区市以外就医）的伙食补助费标准为每人每天30元。工伤职工到本设区市以外地区（含外省）进行治疗、康复或者配置辅助器具的，应经所在地区工伤保险定点医疗机构出具证明、报经办机构同意，一般选择普通公共交通工具出行，凭原始票据报销。住院前住宿补助费凭原始票据补助，最高不超过200元/人/天，住院前伙食补助费按工伤职工住院治疗期间的伙食补助费标准执行，按实际发生的时间计算天数，最长不超过2天。

 

　　工伤保险待遇中的丧葬补助金及需要按照《工伤保险条例》规定确定本人工资的所涉及的基数，参照江苏企业职工基本养老保险和机关事业单位养老保险基本养老金计发基数7602元/月执行。2019年所用基数已高于7602元/月的地区，暂按原标准执行。

 

　　按照规定，此次工伤保险定期待遇调整对象为2019年12月31日前，企业、机关事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户中已享受伤残津贴、生活护理费待遇的工伤职工、享受供养亲属抚恤金待遇的工亡人员供养亲属，以及已按规定办理退休手续，其基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足伤残津贴差额的人员。（黄红芳）